编者按：在腾讯公司诉易联伟达公司侵犯信息网络传播权纠纷案中，二审法院北京知识产权法院撤销一审判决，认为信息网络传播行为的认定标准是服务器标准，而非用户感知标准或实质替代标准。本文作者认为，在网络新技术广泛应用的的今天，更多的适用其他标准，是一种很自然的选择。目前，当务之急是明确非存储提供方式属于“提供作品行为”，应将其纳入信息网络传播行为予以规范，且实质替代和商业使用两种非存储提供方式应该尽快纳入侵权行为的范围。
原标题：认定“提供作品行为”应当适用何种标准？
在腾讯公司诉易联伟达公司侵犯信息网络传播权纠纷案中，二审法院北京知识产权法院撤销一审法院北京海淀法院的判决，认为服务器标准是认定信息网络传播行为的合理标准。可以看出，两个法院作出截然不同的判决，在于对“提供作品行为”标准的认知差异。
信息网络传播权是指以有线或无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。鉴于我国法律法规没有具体描述何种情形属于“提供作品行为”，2012年出台的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称司法解释）试图解决这个问题。不过，司法解释的出台，不仅没有止息关于“提供作品行为”标准的争论，反而在司法实践中引发了两种截然相反的解读。笔者尝试着分析服务器标准和用户感知标准两种标准的性质和适用行为，认为两种标准并非此消彼长的关系。在网络技术发达的今天，更多的适用其他标准，是一种很自然的选择。目前的当务之急是，明确非存储提供方式属于“提供作品行为”，应将其纳入信息网络传播行为予以规范。
服务器标准的性质和适用
服务器标准并非一个法律概念，而是司法界和学术界约定俗成的习惯用语，是确认行为人在服务器上是否存储了作品的依据。如果行为人在服务器上存储了作品，并向用户提供作品，则构成信息网络传播行为。如果行为人在服务器上没有存储作品，即使其实际上向用户提供了作品，也无法确认其行为构成信息网络传播行为。
支持服务器标准的意见认为，司法解释第三条第二款对“提供作品行为”的描述强化了服务器标准。无论是上传到网络服务器，还是设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，其前提都是存储上传。只有经过存储上传，才能将作品置于信息网络中。
支持服务器标准的观点叫做信息源理论。按照这个理论，任何网络传播行为都必须有一个信息源的支撑，有存储上传这个前提，才会有用户浏览或下载这一传播结果发生。从广义上来说，没有上传，就没有传播，这个结论无疑是正确的。值得注意的是，很多人认为信息源理论等同于服务器标准，但他们却忽略了广义网络传播的特性和特定网络传播行为的区别。
很长一段时间内，服务器标准成为法院采信的适用标准。不过，随着网络技术的不断发展，法律环境的逐渐改变，适用服务器标准的矛盾日益显现，关于“提供作品行为”标准的争论也由此而生。质疑服务器标准的观点认为，服务器标准是一种纯粹的技术标准。作为一种技术形式的法律表达方式，或者法律化了的技术形式，服务器标准有其历史的局限性。因为网络技术是不断发展的，仅仅根据特定技术形式来判断侵权责任，不能适应技术不断发展的现实，并可能因为技术的发展而失去存在基础。因此，行为人在服务器上是否存储作品不是判定其是否“提供作品行为”的必然依据。
用户感知标准的性质和适用
用户感知标准或实质呈现标准非法律概念，是指只要用户从某个网络平台上能够持续地获得作品，并产生了侵权后果，即可以判定该网络平台的行为是“提供作品行为”。但是，这些作品不必然存储在该网络平台的本地服务器上。
支持用户感知标准的意见认为，司法解释第三条第二款已经明确列举了设置共享文件或者利用文件分享软件等其他提供方式亦属于信息网络传播行为，这实际上是一种广义的服务器标准。它充分兼顾了新形势下作品提供方式的多样性和复杂性，也必然地拓展了现有法律规范的包容性。技术常识告诉我们，设置共享文件或者利用文件分享软件的传播方式并不必然以存储上传为前提。行为人通过上述方式将他人上传的作品置于信息网络中，依然可以构成“提供作品行为”。
支持用户感知标准的观点认为，云空间服务、移动互联网和深度链接技术的发展，正在持续地改变着作品传播的方式和途径。转移存储、虚拟化存储和非存储传播已经非常普遍。没有存储上传作品，并不必然说明行为人没有实施“提供作品行为”。
对于服务器标准和用户感知标准，笔者认为，二者并非非此即彼的关系。服务器标准强调的是前提，用户感知标准强调的是结果。在网络新技术广泛应用的的今天，“提供作品行为”认定标准是有很多选择的，而非单一标准。
非存储行为的性质和法律责任
目前，网络上同一行为人既存储又提供的对应关系依然存在，但不同行为人分别实施存储和提供的非对应关系则越来越普遍。“提供作品行为”标准的争论之所以发生，其根本原因是网络传播方式已经发生了改变。例如，行为人为了规避法律责任，租用境外服务器，利用云盘或社交空间，定向链接第三方网站，在这种情况下，行为人本地的服务器上均无需存储作品。
笔者认为，在非存储提供方式已经渐成网络传播重要方式的情况下，目前的当务之急，是明确非存储提供方式属于“提供作品行为”，将其纳入信息网络传播行为予以规范，原因包括以下几个方面：
一是将非存储提供方式纳入信息网络传播行为符合法理学逻辑。在中文和英文辞典里，“提供（making available）”这个词汇的概念都是“供给”的意思。在信息网络传播中，行为人能够持续不断地为用户供给作品，用户能够随时随地获得作品，这不是“提供作品行为”应该是什么行为呢？事实上，无论行为人提供的是否是自己上传的作品，用户获得作品的事实是完全一样的。因此，这两种“提供作品行为”均已构成信息网络传播行为。在行为人没有获得合法授权的情况下，均应被视为侵权行为。这既符合法理学逻辑，也不违背信息源理论。
二是将非存储提供方式纳入信息网络传播行为符合民法、侵权责任法和著作权法的立法宗旨。在著作权法的语境中，著作权是一种权利人独占的、排他的权利。除法律法规另有规定外，任何未经许可行使权利人的权利或阻碍权利人行使权利的行为，均应被视为侵权行为，这符合著作权法的立法宗旨。在“提供作品行为”标准的争论中，有人提出用破坏技术措施或反不正当竞争法规范非存储提供行为或转移存储行为，这是一种舍本求末的思维方式。从法理逻辑上说，设定侵权责任制度的主要依据应当是侵权行为本身的性质，而不是侵权手段和方式。非存储提供行为是一种侵权行为，却要借助破坏技术措施或不正当竞争行为去兜底，这只能降低网络版权保护力度，损害权利人的合法权益。
三是合理扩大现有法律法规的覆盖范围，将一些非存储提供方式纳入信息网络传播行为。随着技术方式不断发生变化，很多人呼吁最高人民法院再出台新的司法解释。事实上，最高人民法院合理扩展现有法律规范覆盖范围的立意也十分明显。笔者认为，从目前网络版权保护的实际需要出发，两种比较典型的非存储提供行为应该尽快纳入侵权行为的范围，即实质性替代行为和商业使用行为。实质性替代行为是指非存储提供行为已经能够实质性替代用户对被链者相同作品的访问，在这种情况下，实质性的侵权结果已经发生，应当判定行为人的侵权责任成立。商业使用行为是指如果行为人是以经营为目的向用户提供作品，则表明行为人是商业性使用行为。根据有关版权国际公约和国内的法律法规，无论何时何地，商业性使用都必须遵守先授权后使用的原则，未经许可，擅自向用户提供他人作品行为，均应依法承担侵权责任。（首都版权产业联盟 韩志宇）
（本文仅代表作者个人观点）
（文章来源：中国知识产权报）
（责任编辑：赵世猛 编辑：吕可珂 石焱）
（中国知识产权报独家稿件，未经授权不得转载）
