彭冰 | 从零思考公司法修改

本文为作者在北大法学院开设的“法学阶梯”高阶讲座系列之三十二讲，演讲时间为2020年11月2日下午。本文在演讲速记稿的基础上，由作者本人整理而成。全文将会和其他演讲记录一起收录于《北大法学高阶》一书，由法律出版社出版。

（一）各国《公司法》频繁修改

我们可以放眼全球，看看其他国家和地区。

美国是普通法国家，也是联邦制，公司法属于州法，基本上有两个来源，一个是特拉华州公司法，另一个是《标准公司法》。特拉华州公司法虽然颁布有成文法，但主要依赖特拉华州法院的裁判。它的公司法经常修改，因为法院在不停地作新的裁决。特拉华州公司法成功的要诀是有很好的公司法法官，每一个重要判决都会引起学界争论——隔三差五，特拉华州法院的公司法判决就会引发讨论，这就相当于在修法了。而如果大家看《标准公司法》就会发现，ABA美国律师协会下属有一个专门委员会，这个委员会每隔两三年、三四年会检讨一遍《标准公司法》，看看哪些地方需要修改。

日本《公司法》经过几次大的改造，历史很长，2005年之后从原来所谓的学德国的大陆法公司法模式转变为美国模式。2005年日本《公司法》大修之后，其《公司法》几乎每两年要改一次，也有专门的委员会负责研究修改事宜。

其他的如中国台湾地区，如果大家看我国台湾地区的“公司法”修改情况，你会发现也是这样：几乎两三年改一次，两年甚至每年都会有一些小的修改。

为什么公司法要频繁修改？道理跟证券法的修改一样，因为其面临一个很活跃的实践这个法律的团体——商人组织。一方面，商人们都很活跃，他们频繁创新，而这些创新需要得到法律支持，所以需要不断调整公司的相关法律规定来对实践进行确认。实践对法律供给有巨大的需求。另一方面，因为法律规定也可能对商业实践造成阻碍，增加商业运营成本，在全球化国际竞争环境下，各国也希望能够修改法律，减少对商业的阻碍，创造更好的营商环境，以发展本国的商业、吸引更多资本，促进本地或者本国的经济增长。 典型就是在美国发生的公司法的州际竞争。美国公司法是州法，各州都通过修改公司法来吸引企业注册，造成公司法的竞争。当然，在美国公司法理论上这也是一个最经典的争议：这个竞争到底是好还是坏？竞争的结果是公司法规则更完善还是更偏向某个利益集团？不过大家都承认，现实是特拉华州公司法在竞争中胜出。

其他国家因为不一定采用联邦制，所以并不存在国内法层面的竞争。欧盟在2000年以后有一些判例承认公司注册地和公司实际经营地可以分开，等于承认了欧盟中不同国家的公司法是可以竞争的，所以在欧盟层面颁布了一系列公司法指令，只规定了底线，而各国国内法可以在这底线上自己作更多的规定。所以在欧盟成员国层面可能形成竞争。

日本为什么频繁修改《公司法》？日本当然有日本的想法，觉得传统的大陆法系公司法并不利于商人创业，所以日本在2005年毅然学习美国法。日本《公司法》近百年历史都是大陆法系德国法传统，但2005年改成英美法系传统尤其是美国法模式，显然是它认为这种模式在全球化国际竞争中有利。

（二）中国《公司法》修改的窘境

回到中国，中国《公司法》处于很尴尬尬的局面。

中国《公司法》于1993年颁布，1994年实施，到目前为止改的次数不少，但重要的修改只有两次，一次是2005年与《证券法》同时修改，另一次是2013年在注册资本制上采用了认缴制。之后也有一点点小修改，2018年改了“股份回购”，但也只改了第一百四十二条这一个条款。

那中国企业没有对《公司法》修改的需求吗？当然不是。中国《公司法》在实施中面临很大的尴尬局面：中国大部分企业——按照统计数据，2018年底所有经过工商注册的商事组织将近1亿家，其中包括3000多万家企业、7000多万个体工商户，这3000多万家企业里真正遵守《公司法》的有多少？我觉得，其中4000多家上市公司大概是要遵守的，因为有证监会和交易所在监管。 但这4000多家上市公司里真正遵守《公司法》的又有多少呢？遵守《公司法》中关于董事信义义务的又有多少呢？根据我的观察，大概有100多家。为什么这么说？因为中国《公司法》中的核心内容（三会程序），主要针对的是股权分散的股份公司（所有权与经营权分离的公司），而中国4000多家上市公司里股权分散的公司只有100多家。 换句话说，中国《公司法》与现实差距很大，因此我们企业其实对《公司法》修改的诉求很强烈。

可现实中《公司法》修改的进程也很尴尬——我们刚刚改了《证券法》，《公司法》修改程序也启动了，但到底什么时候能改不知道。为什么？因为中国立法程序一定要有一个机构在背后强力推动，这个程序才能顺利进行。 如《证券法》背后有中国证监会在推动，很多法也都有相应的机构。《证券法》修改在2014年启动，2015年4月提交一审稿，2015年6月股市发生了异常波动，修法的事就搁置下来了。一直拖到2017年《证券法》程序即将到期之际，提交了二审稿。2019年再次到期之际提交了三审稿，三审稿公开征求意见大家才开始讨论《证券法》的修改。不到一年，2019年4月公开征求意见，2019年12月底《证券法》修改四审通过。综上所述，这次《证券法》修改很匆忙，真正展开讨论不到一年时间。

回过头讲《公司法》修改。《公司法》修改最大的困难是没有一个主管机构，没有谁对《公司法》负责，没有谁有动力去推动《公司法》的修改。唯一的例外是2005年。2005年证监会主导《证券法》的修改，但这是因为1998年《证券法》在体例上与《公司法》纠缠不清，股票的发行、上市等内容都规定在《公司法》里，证监会认为要修改《证券法》也必须同时修改《公司法》，因为不改《公司法》，股票发行上市条件等都没法修改，《证券法》也不完备。 所以大家可以看到，2005年这次修改是《公司法》和《证券法》联动修改，背后是证监会推动的。这次修法之后，《公司法》与《证券法》的关联就不是很大了。后来证监会又努力过一次，也就是2018年证监会又推动修了一次《公司法》，但只改了关于股份回购的这一条。此外，关于上市公司治理，证监会希望在《公司法》中加入专门关于上市公司的一章。 所以，现在《公司法》修改面临的窘境就是没有什么机构在背后推动。

因此，对于修改《公司法》，尽管现实中有需求，可背后没有一个有力的机构在推动。名义上讲，市场监督管理局负责企业注册，它应该有一定的动力，但原来的工商总局变成市场监督管理局后，其主要工作是在反市场不正当竞争、反垄断方面，对企业组织层面关注不多。特别是随着注册资本制度的改革，一直在要求它们放松监管，所以它们的修法动力非常不足。

因此，《公司法》修改在中国很尴尬，没有一个有力的机构来推动，也就没有办法及时回应市场和实践的需求。这和《证券法》不一样，《证券法》在法律层面有证监会推动修改，即使在立法层面解决不了，证监会也会通过规章、指导性文件对现实予以积极的回应。《公司法》没有这样的机制，尽管看起来其比《证券法》更基础、更应该回应现实中的需求，但现实不是这样：我们在《公司法》修法层面没有一个有效的反馈和实施机制。

（三）修改的态度：从长计议、战略思考

《公司法》修改的机会来之不易，这次是全国人大主动把它列入立法规划，所以这次修改应该是一个机会。但我觉得从学者角度来讲，要把眼光放长远，为什么我提“从零思考公司法修改”？因为我越来越觉得法律条文具体怎么写虽然很重要，但其实都是暂时的，都是可以修改的。更重要的是观念的变化。从长期来看，最终能够影响实践的是观念，是人们的认识，不是具体的某个条文。

“从零思考”的意思是应该从整体上或者从长期、从根本上想清楚，我们到底要什么样的《公司法》，就是《公司法》到底要解决什么样的问题，而不是具体纠结于某些技术性问题。 “这个条款怎么写”“注册资本是实缴还是认缴”“资本维持原则、回购、对赌条款的效力”这些现实中的问题每天都吸引着大家的眼球，有很多争议，但是法条变几个字就不再是问题了。 例如，《公司法》第十六条关于公司对外担保的论述，有关学者多年来发表了几百万字的有关论文，核心期刊中屡见不鲜。如果这次修法时有所修改，如规定不许公司对外保证，[1]不就解决问题了吗？那所有以前的争议是不是都没有意义了？但公司需不需要对外提供担保呢？可以对外提供担保或者一定不能对外提供担保的根据是什么？我不认为有根本性或者不可辩驳的根据，现实中哪个规则更好用就可以使用哪个。 我国台湾地区所谓的“公司法”一直到1983年之前都不允许公司对外提供保证，有没有什么问题？事实上，台湾地区经济在那一阶段繁荣增长，成为当时的“亚洲四小龙”。 我们目前公司对外担保产生了这么多问题，带来了这么多纠纷，产生了这么多学术论文，造成了多大的经济成本？我们2015年之前一直禁止企业相互借贷，但允许企业对外相互担保，而现在允许企业临时相互借贷，又反过来限制企业对外提供担保，这不是很奇怪吗？所以我觉得还是要回到根本性问题，从长期来思考我们到底需要什么样的公司和什么样的《公司法》。

这是我要讲的第一个问题，就是我们是不是应该有一个《公司法》立法修改的回馈和实施机制，从而能够及时回应社会需求。 对学者来说，是否启动修法影响不是太大，因为学者应当讨论的只是根本性的观念问题，这从长期来看才会有意义。按照凯恩斯的说法，“那些经济学家和政治哲学家们的思想，不管是对是错，其影响力都被大众所低估了。没错，世界的确由少数人统治。自以为不受知识分子影响的‘实干派’，大多不过是一些已故经济学家的奴隶”。 《公司法》也一样，或者以前法律也一样，我们在立法的时候脑海中是有某些理念的，你认为公司是一个实体还是股东的财产？这种理念决定了你在立法的时候怎么立、执法和裁判的时候怎么解释法律。从长期来看，我们要形成的是某种关于公司的理念。

第二个问题，怎么从零思考？我觉得我们应该问一个根本问题，就是我们为什么需要公司法？ 这个问题讲起来好像理所当然，但仔细想一想中国经济曾领导全球1000多年，1500年前（明朝中期）我们一直是全球领先的经济体，可那时的中国有类似公司法的东西吗？没有。有经济组织吗？有商业组织吗？肯定是有的。但没有公司法，我们的经济不也很繁荣吗？那公司法有什么必要呢？我们当时肯定是有合同、财产之类法律的，但好像没有商事组织的专门法。 而在西方，在罗马法中有合同、物权，这有千年以上的历史，但我们讲的现代意义上的公司法是什么时候才有呢？1844年英国《公司法》被大家认为是现代公司法的起源。1844年是什么时候？当时英国跟我们中国已经打了鸦片战争，已经完成工业革命了，这时候才有《公司法》。也就是说，在开展工业革命、经济腾飞的时候，英国还没有公司法，或者有的也不是我们现代意义上的公司法。 那公司法有什么用？看起来好像没啥用，不需要公司法，我们中国的经济也在全球领先了1000多年；没有公司法，英国也完成了工业革命。所以我觉得我们要坐下来好好想一想：公司法的这些条款写下来干嘛，为什么要写？

有两种解释。 第一种解释是公司法是一种标准合同范本，换句话说公司法就是契约模板，总结了大家的日常商业安排，规定在公司法里，都是非强制授权性的，大家可以选、可以不选，这是最自由化的想法。自由派公司契约这套理论认为公司法就是一个合同模板，可以节约大家的缔约成本—大家不再需要起草复杂的各种合同，而是直接适用公司法，除非你有特殊需求，你自己在章程或者合同上另外约定。 但如果是这样，这就不需要立法，搞个合同范本，好比美国律师协会搞个标准公司法就解决了。中国也让中华律协搞个公司合同模板不就解决问题了吗？干嘛要搞《公司法》呢？浪费立法资源。我不太赞成这套理论：因为如果这个理论能成立，就不需要立法了。

所以我一直认为还有第二种解释思路，就是公司法上的有些安排恐怕必须通过立法才可以实现。这些安排不能通过合同来处理，或者是因为合同具有相对性，或者是因为缔约和执行成本太高。这些公司法上的特殊安排都有哪些，我也在琢磨，并不能完全列举出来。

（一）有限责任制度

可以先举个例子。大家都很熟悉有限责任制度，股东有限责任是《公司法》规定的一项特别权利，很重要。但其实有限责任制度符合上述第一种公司契约解释理论。为什么呢？因为有限责任是可以用合同规定下来的。假设几个人准备成立一个公司，但觉得应该设立股东有限责任，那很简单，这些人可以要求公司在和所有交易对手交易时，都在相关合同里写上一个股东有限责任条款：告知交易对手你是在与公司交易，你对公司的债权只能在公司财产上得到偿还，不能找股东要钱。只要把这个条款写到所有公司对外交易合同里，就能形成一个有限责任的保护，不需要《公司法》特别规定。 而《公司法》把它写下来，只是因为要求公司将其作为必备条款写进每个合同太麻烦了，不如直接规定在公司法里面作为默认条款。而如果有人不愿意适用，可以在合同中明确规定股东要对公司债务提供担保。

现实中，有限责任被写进英国《公司法》是1855年。在此前，1720年英国通过了《泡沫法案》（与《公司法》有关的法案），规定除了国王和国会特许，任何人不得设立７人以上的股份公司。但大量的商人没有办法拿到这个特许，所以他们就用订立信托契约的方式成立所谓的合股公司（Joint Stock Company）。但合股公司因为没有法律规定，不能享受有限责任保护。这些商人就采用我前面说的方式，在合同中明确写上有限责任条款，从而在现实中享受到了有限责任的保护，不需要《公司法》规定。 所以有限责任不是一个公司法必须有的条款，公司法之所以规定它，是符合公司契约理论。即通过公司法的规定，让股东自动享受有限责任保护，不需要公司在跟每一个交易对手做交易的时候都在合同上写上一个有限责任条款。从这个角度来讲，有限责任就不是公司法必备条款，公司法规定它只是为了节约交易成本。

（二）法人人格制度

但反过来还有一个条款，就是规定公司具有法人人格，这个条款是公司法必须规定的，是法律才能规定出来的，不是合同可以约定的。好比某个股东的出资是一套房产，如果没有法人人格制度，这个房产就只能规定在股东名下或者规定在所有股东名下。即所有股东共同持有这个房产，因为公司不是一个独立主体，不能登记为房产所有人。当因为房产发生纠纷去起诉或者应诉的时候，这个人只能是房产所有人，也就只能是原股东或者所有股东。 那怎么以公司的名义去起诉应诉呢？这只能由法律规定。法律可以明确规定经过什么样的程序，你们就可以成立一个具有法人人格的主体，这个主体可以持有财产，可以起诉、应诉，可以独立去缔结合同。所以，类似这样的条款，如独立人格制度，就是《公司法》必须规定的，有限责任反而不是。[2]

还有其他类似条款吗？大家可以仔细想想，我觉得还应该有一些。好比公司内部的治理结构。现在规定公司必须有“三会”，股东会、董事会、监事会，这是强制性的。但这个强制性规定有必要吗？我觉得值得讨论，看起来没有啥必要。尤其是监事会和监事的设置，从全球来看我们是比较特殊的，美国法上没有，德国法上的监事会也是个董事会，而且是上层董事会，与我们不一样。我们有点像日本，日本有监事会，但日本监事会权力最大，跟我们的监事会没什么权力的情况恰好相反。 从这个角度来讲，“三会”设置、公司内部治理结构的设置到底是《公司法》的必然产物，还是因为路径依赖（政治或者其他原因）导致的？《公司法》上有很多条款可能受到其他因素的影响，这些影响我们也没法消除，但到底是不是《公司法》所必需的？我觉得我们从零思考的时候就需要讨论。

（三）公司分立制度

再讲一个比较典型的例子。我前几年写过一篇文章讲公司分立的定义，[3]这个问题也很有意思。现行《公司法》第九章规定了公司的合并与分立，我们一般将分立理解为合并的反向，但其实不是这样的。美国公司法上只有合并制度没有分立制度，也就是说，美国公司分立没有法定特别规则。这是因为美国人觉得，分立不需要在公司法上作特殊规定，公司分立按照出售资产或者分配红利的方式就可以实现了。 实际上，分立制度写进公司法，是法国人在1966年干的。此后，尽管欧盟在1982年颁布《公司法第６号指令》专门规定了公司分立制度，但德国1994年才将其引入国内立法；日本于2000年才规定了公司分立制度；我国台湾地区是2001年引人的。 而我国在1986年《中华人民共和国民法通则》就将它写进去了，也就是说，我国引人分立制度在全球是比较领先的，但问题是我们没有讲清楚什么叫分立，也没有人去想过公司法为什么要规定分立。美国公司法没规定分立制度，也没影响美国企业作分立的操作。我这篇文章就讨论了这件事，但结论不让人开心——分立不需要写进法律，这是我的结论。

以前我认为分立有必要写进《公司法》，为什么呢？原来我们都觉得分立是合并的反向。公司法为什么要写合并？理论上也不需要啊，两个公司自己签协议合起来不就好了，为什么要在公司法规定合并的程序、合并的效果这几个条款呢？很简单，在两个公司合并时，不论是吸收合并还是新设合并，都会涉及至少有一个公司要消失——吸收合并是被吸收的公司消失，新设合并是两个公司都消失，成立一个新公司。 而传统公司法关于公司消失（解散、注销、破产），都有一套复杂的程序，要求清理所有的债权债务，然后公司才能消失。而合并的时候公司消失不需要经过清算程序，因为其还要正常经营。所以，《公司法》规定专门的合并程序和效果，合并应该通知债权人，合并后的公司承继合并前所有的债权债务。在这两条规定下，消失的公司不需要经过清算程序就可以注销。换句话说，公司法对合并规定提供了一个简化程序，使合并之后注销公司不需要经过清算，节约了成本。

我原以为公司法规定分立制度也应该是这样的逻辑，分立也会涉及企业消失，不需要经过清算程序，因为公司法规定分立后的公司对分立前的债务应该承担连带责任。但写的过程中发现我想错了。企业为什么分立？分立是因为企业觉得，多元化经营在管理上没有发挥效益，要把某些部分独立出去。从这个逻辑上来讲，分立最重要的功能是分割财产出去，分割财产之后并不一定要注销企业啊。

原来我还认为，在派生分立中，从一个大公司分立出一个新设公司来，然后应该把新设公司的股权给所有大公司的股东，这才叫完成分立。原来我以为这也应该是公司法规定分立制度的理由，因为在这种情况下，大公司分配新设公司的股权给所有股东，受到利润分配规则的约束，而专门规定分立制度，就可以避开这个约束。但我在研究中也意识到，分配新设公司股权其实是没有必要的，它对分立的功能没有影响。

因此，经过研究，我这篇文章否定了我原来的想法，承认公司分立制度在《公司法》上并不一定需要规定，并不是必然需要规定。这个例子可以给大家讲我们怎么理解公司法的条款，为什么要有这些条款。

（四）公司债券制度

另外一个可以讨论的是我正在构思的一篇论文，内容仍有待斟酌。现行《公司法》第七章是“公司债券”，从1993年《公司法》第一次颁布的时候就有这一章，1993年以来这些条款没什么变化。但似乎从来没有人想过公司法为什么要写这些条款，为什么要专门用一章规定公司债券呢？

公司债券本质是指公司向人借钱，公司向人借债这件事需要公司法授权吗？显然不需要，正常的公司借贷天天都在发生，从银行贷款、向个人借款、向其他企业借款—原来我们禁止企业相互借贷，现在也允许了。这种情况下通过发行债券方式向其他人借款很正常。那为什么法律上要专门规定呢？要是考虑到证券发行监管的话，《公司法》完全可以这么写“发行公司债券应当符合《证券法》规定的发行条件，公开发行证券应当经过相关机构批准或者注册”，有这一条就够了。

我有个想法：《公司法》应该写“公司债券”这一章，其核心理由是，由公司债券形成的债权，与公司普通借贷形成的债权是不一样的。看起来都是到期还本付息，公司债券持有人也是公司的债权人，但它和普通债权人是不一样的。不一样在哪？我理解是公司债券持有人一般不能单独行使债权，其债权具有集体性质，只能集体行使而不能像普通债权一样单独行使。