作者 | 汪丰、汪雪、何隽铭
机构 | 上海市联合律师事务所
*本文为威科先行首发，未经授权谢绝转载
国际商事仲裁依照仲裁机构的参与程度一般可以分为两种形式，临时仲裁和机构仲裁。临时仲裁是19世纪中叶机构仲裁出现以前唯一的国际商事仲裁组织形式，具有更加久远的历史，也具有自由度更高等在内的各种特点和优势。在机构仲裁迅速发展的背景下，临时仲裁仍具有强大的生命力，特别是在国际海事纠纷处理方面，临时仲裁仍是主流。但是，长久以来，在中国大陆，临时仲裁并未获得法律层面的认可。然而，随着经济全球化的发展和中国对外开放的加快，临时仲裁制度在中国的确立和发展已成为必然趋势。
本文将从中国有从国家层面推出临时仲裁制度的倾向、中国部分区域存在临时仲裁的地方立法、中国已出现临时仲裁实例和对中国临时仲裁制度的展望等四方面展开论述。具体如下。
就现行中国法律体系而言，境内的临时仲裁制度并未被肯定，反而是被否定的。现行《中华人民共和国仲裁法》第十六条明确要求仲裁协议的构成应包括“选定的仲裁委员会”这一要件，第十八条也规定“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”，第二十一条更进一步明确规定“当事人申请仲裁应当符合下列条件:（一）有仲裁协议；（二）有具体的仲裁请求和事实、理由；（三）属于仲裁委员会的受理范围。”综上可以看出，明确约定的仲裁委员会是有效仲裁协议的前提条件，没有明确的仲裁机构，当事人是无法申请仲裁的。
对于不设立临时仲裁，有过的理由包括：在仲裁制度的发展史上先有临时仲裁，后有机构仲裁，从今后发展趋势看，临时仲裁趋于衰落；中国设机构仲裁的历史较短，只有机构仲裁，没有临时仲裁；现今发达的市场经济国家较为成熟的临时仲裁制度是市场经济发展到较高程度的产物，只有在信用制度发展得较为完善，并产生了一些信望素孚的专业人士的法治环境下才可能确立；目前我国市场经济秩序较为混乱，国有资产缺乏明晰的产权界定，地方政府指定贷款和指令破产逃债大量存在，失信成本过低，人们难以择定像常设仲裁机构拥有的那些足具社会公信力的仲裁员，让国家此时承认和执行临时仲裁庭作出的裁决也不现实；机构仲裁在我国目前尚处于初级发展阶段，作为“较高层次”的临时仲裁制度还不具备生存的土壤，且会对机构仲裁造成冲击；临时仲裁类似于我国的民间调解制度和民间劝和方式，我国是世界上调解制度确立最早且是调解制度最为发达的国家，无论是民间调解还是诉讼中的调解都已十分成熟，调解在我国法院的民商事司法裁判中已被广泛运用，调解观念和方式也被誉为东方经验，为许多国家所借鉴或采纳；机构仲裁并不失灵活与快捷，临时仲裁的这项优点在机构仲裁中完全可以得以发挥，我国的仲裁机构从一开始就在尝试仲裁中的调解与和解，强调程序的简易与灵活，有许多仲裁案例都是围绕上述特点加以解决的，并取得了较好社会效益；临时仲裁的进行几乎完全取决于当事人的合意，如果当事人双方不能充分合作，如不能合意选择仲裁员，仲裁就无法进行；临时仲裁裁决如果涉及侵犯社会公共利益的情况或仲裁员拖延裁决致使当事人付出不必要的费用如何处理，要不要进行实体审查等问题需要研究。（张心泉、张圣翠，《论我国临时仲裁制度的构建》，《华东政法大学学报》，2010年第4期）
但是近年来多个文件明显体现出中国从国家层面不再赞同上述理由，中国从国家层面推出临时仲裁制度的倾向日益明显。相关文件情况具体如下表所示。
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最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见/法发〔2016〕34号
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9.在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。人民法院认为该仲裁协议无效的,应报请上一级法院进行审查。上级法院同意下级法院意见的，应将其审查意见层报最高人民法院，待最高人民法院答复后作出裁定。
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最高人民法院关于人民法院为北京市国家服务业扩大开放综合示范区、中国（北京）自由贸易试验区建设提供司法服务和保障的意见/法发〔2021〕11号
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19.加强国际商事纠纷解决机制建设。加强北京法院国际商事纠纷一站式多元解纷中心建设。探索引入国内外知名国际商事仲裁机构、国际商事调解组织，学习借鉴国际一流纠纷解决规则和纠纷解决机构管理经验，打造一流国际商事纠纷解决中心。支持境外知名仲裁及争议解决机构在自由贸易试验区内设立业务机构，就国际商事、投资等领域民商事争议开展仲裁业务。依法支持和保障中外当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全的申请和执行。支持在自由贸易试验区内注册的企业之间约定在特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对相关争议进行仲裁。恪守国际公约义务，依照《承认及执行外国仲裁裁决公约》承认和执行外国仲裁裁决。支持国际商事争端预防与解决组织落地运营。
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第九十一条 具有涉外因素的商事纠纷的当事人可以约定仲裁机构仲裁，也可以直接约定由专设仲裁庭仲裁。专设仲裁庭仲裁的仲裁程序自被申请人收到仲裁申请之日开始。当事人没有约定仲裁地或者约定不明确的，由仲裁庭根据案件情况确定仲裁地。
第九十二条 专设仲裁庭仲裁的案件，无法及时组成仲裁庭或者需要决定回避事项的，当事人可以协议委托仲裁机构协助组庭、决定回避事项。当事人达不成委托协议的，由仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级人民法院指定仲裁机构协助确定。指定仲裁机构和确定仲裁员人选时，应当考虑当事人约定的仲裁员条件，以及仲裁员国籍、仲裁地等保障仲裁独立、公正、高效进行的因素。人民法院作出的指定裁定为终局裁定。
第九十三条 专设仲裁庭仲裁的案件，裁决书经仲裁员签名生效。对裁决持不同意见的仲裁员，可以不在裁决书上签名；但应当出具本人签名的书面不同意见并送达当事人。不同意见不构成裁决书的一部分。仲裁庭应当将裁决书送达当事人，并将送达记录和裁决书原件在送达之日起三十日内提交仲裁地的中级人民法院备案。
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与前文所述的国家层面相对应的，中国大陆有部分区域开始试验临时仲裁制度，这为临时仲裁在中国的实践建立了坚实的地方立法基础。这些实验性立法归纳如下。
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上海市高级人民法院关于涉“三特定”临时仲裁及“境外仲裁业务机构”仲裁司法案件集中管辖的规定
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该等地方立法实际上已经尝试在构造中国具体的能落地的临时仲裁制度了。以上海为例，《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》《上海市涉外商事海事临时仲裁推进办法（试行）》和《上海市高级人民法院关于涉“三特定”临时仲裁及“境外仲裁业务机构”仲裁司法案件集中管辖的规定》对于临时仲裁的仲裁庭组成、仲裁程序等具体问题做了明确规定。
如对于临时仲裁案件仲裁员的选定，《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》第五条就明确规定“当事人可以通过下列方式选定临时仲裁案件的仲裁员：（一）从上海仲裁协会公开发布的临时仲裁推荐仲裁员名录中选定；（二）从本市依法登记的仲裁机构、境外知名仲裁及争议解决机构设立的业务机构的仲裁员名册中选定。当事人还可以约定由本市依法登记的仲裁机构、境外仲裁业务机构或者请求上海仲裁协会协助，指定符合《中华人民共和国仲裁法》规定条件的人员担任临时仲裁案件的仲裁员。”
又如对于仲裁程序，《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》第六条就明确规定“第六条支持上海仲裁协会和全国性、上海市政府民政部门登记的行业协会、商会根据《中华人民共和国民事诉讼法》《仲裁法》有关仲裁程序的规定，参考国际通行规则，制定并公开发布临时仲裁规则，供当事人约定适用。当事人也可以约定适用国际通行仲裁规则或者约定具体仲裁程序，但其约定应当能够实施。”
此外，还值得注意的上海仲裁协会已经于2024年8月1日发布了非常详细的临时仲裁指引，《上海仲裁协会临时仲裁规则》。并于2024年8月2日发布了征集临时仲裁境内推荐仲裁员的公告。
毫无疑问，这些具体的能落地对于临时仲裁制度的构建尝试都将在未来中国仲裁法全面修改正式从国家层面接纳临时仲裁制度打下了坚实的地方立法基础。
无独有偶，中国大陆目前也已经出现了至少四例临时仲裁实际案例，从实际案例的角度开始给未来中国仲裁法全面修改正式从国家层面接纳临时仲裁制度打下了坚实的案例基础。具体情况如下。
（一）中国海事仲裁委作为指定机构提供必要管理服务的首起临时仲裁案件
2023年8月15日，中国海事仲裁委员会在其官网发布《临时仲裁第一案审结 脱敏裁决已依约公开》一文。据该文介绍，6月30日，中国海仲作为指定机构提供必要管理服务的首起临时仲裁案件顺利审结，脱敏裁决已根据当事人约定公开。
案件涉及一起跨境合作协议纠纷，申请人为中国内地居民，被申请人为中国香港公司。双方约定合作开展为内地大学生赴香港研究生留学提供资讯、培训服务。双方因合作协议的履行产生争议。本案合作协议“争议解决”条款明确约定：“因本协议引起或与本协议有关的一切争议，双方同意以仲裁方式解决，适用《中国海商法协会临时仲裁规则》。”“仲裁庭由一名仲裁员组成，仲裁语言为中文，仲裁协议准据法为香港仲裁法，开庭地点山东青岛。”“本协议适用《中华人民共和国民法典》为实体法，指定机构为中国海事仲裁委员会或中国海事仲裁委员会青岛仲裁中心。”“仲裁裁决为终局性裁决，双方同意仲裁裁决在进行脱密处理后，可以由指定机构以适当方式公开。”
根据上述约定，申请人按照《海协临时仲裁规则》规定，于2022年9月21日向被申请人发送“仲裁通知书”，被申请人签署确认，仲裁程序自此开始。在仲裁程序中，由于双方当事人未能就仲裁员的选定达成一致意见，双方共同申请由中国海仲为本案指定一名仲裁员，成立仲裁庭，进行审理。根据双方当事人约定及《海协临时仲裁规则》《中国海仲临时仲裁服务规则》规定，中国海仲为该案指定一名仲裁员，成立仲裁庭。此后案件程序全部由仲裁庭依据《海协临时仲裁规则》主持进行。仲裁庭于2023年4月13日在中国海仲青岛仲裁中心开庭审理本案，5月5日作出仲裁审理程序终止决定，6月30日作出仲裁裁决。
作为境内首起适用《海协临时仲裁规则》的案件，其临时仲裁条款的效力备受关注。仲裁庭专此在裁决书中予以论述。仲裁庭从案件涉港纠纷的性质出发，依据双方当事人未明确约定仲裁地的事实，根据《海协临时仲裁规则》有关“仲裁地”的规定，考虑到申请人住址、涉争议租赁房屋，以及双方当事人约定的开庭地均位于山东省青岛市，首先确定案件仲裁地为中国青岛，明确案件仲裁程序适用仲裁地法即中国内地仲裁法律规定；继而根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以及《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》有关“当事人可以选择约定涉外仲裁协议的准据法”的规定，依据双方当事人明确约定仲裁协议的准据法为香港仲裁法的事实，认定本案临时仲裁条款合法有效。
此外，作为指定机构提供必要管理服务的临时仲裁第一案，中国海仲在案件程序中的地位和作用亦受到业界关注。本案中，中国海仲作为当事人约定的指定机构，仅在双方当事人提出申请时，为本案指定仲裁员，成立仲裁庭，并未进行其他程序管理。在临时仲裁中，中国海仲作为指定机构不对仲裁进行全程管理，仅根据当事人的请求提供指定仲裁员、决定仲裁员回避以及进行案件财务管理、提供仲裁庭秘书服务等一项或多项特定的管理服务，以确保程序正义，保障临时仲裁顺利进行。
（二）海南自由贸易港临时仲裁案件
2024年7月15日，《海南日报》发表题为《落地见效——我国首个临时仲裁案件在海南开庭》的新闻。据该新闻介绍，7月15日，在海南自由贸易港注册的两家企业之间合同纠纷一案，在海南省仲裁协会的协助下组成临时仲裁庭开庭审理。该案是依据《海南自由贸易港国际商事仲裁发展若干规定》，在海南审理的我国首例临时仲裁案件。
本次开庭审理的临时仲裁案件，是当事人双方在合同履行过程中发生争议、僵持不下时，了解到《海南自由贸易港国际商事仲裁发展若干规定》有关临时仲裁的内容，从而自愿选择以临时仲裁方式解决有关纠纷。该起案件的审理，是海南仲裁新规落地的一次重要实践。海南省仲裁协会作为本案临时仲裁的指定机构，依据当事人的约定，提供庭审场地设施、仲裁庭秘书等必要的协助服务，保障了临时仲裁的顺利进行。
（三）上海涉外海事临时仲裁案件
2024年8月2日，上观新闻发表题为《全国首例涉外海事临时仲裁案件在上海作出裁决》的新闻。据该新闻介绍，近日，两家在上海市注册的企业为尽快解决国际航线船员管理服务合同履行过程中的争议，遵照国际海事争议解决习惯，按照上海市制定实施的有关临时仲裁规定，共同约定在上海进行仲裁。该案系全国首例涉外海事临时仲裁案件。
经了解，两家企业在纠纷发生后达成仲裁协议，约定以上海为仲裁地、虹口北外滩为开庭地，自主约定了具体仲裁程序，共同选定了一名在国际航运领域具有较高知名度和影响力的专家担任仲裁员。之后，一方当事人提出仲裁申请，仲裁庭组成后，按照约定的仲裁程序，经开庭审理后作出了对双方当事人具有法律约束力的终局裁决。
（四）首例外方当事人申请在华进行临时仲裁案
2024年8月16日，上海市人民政府官网发表题为《全国首例外方当事人申请在华进行临时仲裁案浦东签约》的新闻。据该新闻介绍，8月15日下午，英国某知名行业协会与浦东某航运公司签署了临时仲裁协议，该案正式进入仲裁程序。从开始了解上海临时仲裁规则，到签署协议，双方仅用时15天。
双方最初计划根据伦敦国际仲裁院（LCIA）的规则解决争议，但后来迅速过渡到上海仲裁协会的临时仲裁规则、中国法律以及在上海进行仲裁。这一转变是出于成本效益和便利性的考虑，凸显了国际争端解决方法不断变化的偏好。
中国临时仲裁制度从地方立法和实际案例的不断尝试体现了中国对争取国际商业争议解决中心的不懈努力和完善自身商事法律体系的坚定决心。也反映了中国更加开放、包容，以适应全球贸易的日益复杂需求的现实主义态度。相信在不久的将来，中国将有可能克服现有的种种障碍，基于地方立法和实际案例的实效，从国家层面正式立法推动符合自身国情的临时仲裁制度，中国的仲裁行业也将把握机会，实现自身的跨越式发展。
