刘楠：中国司法案例制度的思维机制观察｜中国应用法学

中国司法案例制度的思维机制观察

文｜刘楠

（ 本文刊载于《中国应用法学》2024年第6期 ）

“一把钥匙开一把锁”，是说每一个问题都有其具体管用的解决方案。唯物辩证法关于普遍与特殊、抽象与具体、运动与静止关系的原理对司法活动的指导意义在于，如果没有规范的普遍平等适用，就谈不上规则之治，而若没有个别案件的公平正义，又算不上实现了法律的目的。正如习近平总书记强调的，“要懂得‘100-1=0’的道理。一个错案的负面影响，足以摧毁九十九个公正裁判积累起来的良好形象。执法司法中万分之一的失误，对当事人就是百分之百的伤害”。〔1〕历史上的法律思想一直试图将二者协调起来，〔2〕让法官能够以某种方法寻找到解决眼前案件的那把“钥匙”。寻找这把“钥匙”的方法与人类的认知机制密切相关，对认知机制越接近真相的认识，越有助于找到那把“钥匙”。

一、从“涵摄”事实到比较相似性——法律方法的“双轨制”

（一）从语义出发的法律解释与以经验为基础的案例制度

每个识字的人都可以按照自己对法条文义的理解来判断一个法律问题。法官对法律的理解之所以比普通人更专业，被认为是体系化地掌握了一套将抽象概念具体化的法律解释方法并且受其约束。“在每个案件中，法院的事务都是为制定法提供其所省略的东西，但又总是通过一种解释的职能来完成。”〔3〕什么是法律需要通过语言的交流工具来实现的，民法学几乎是民法解释学或法学方法论的同义词。〔4〕

当规范的概念能够涵摄（subsumption）某一类事实时，规则自动适用于相关案件，这种以同一性为基础的法律解释〔5〕在实践中能够没有争议地解决大多数案件。〔6〕但也有相当数量的复杂案件会面临解释困难：一是语义局限和语义与语用的分离现象，如维特根斯坦所指出的“一个语词的意义就是它在语言中的使用”。〔7〕类似西红柿是水果还是蔬菜的类型化问题会在案件中屡屡出现；不但法官们讨论案件时其经验和知识都未必平衡和充分，而且即使受过长期法律教育的法律职业群体也会望文生义地将法律术语与日常语言混用，如案件讨论中把司法拍卖中无过错参与拍卖取得成交确认书的买家称为“善意取得”，把合同一方愿意承担无法预见的投资风险行为称为“自甘风险”。立法者精心规划定义的法律概念、规则无法在实施中普遍精确地与事实结构通约、换算，形成确定的用于推理的大、小前提，并一致地推理出结论。二是对不确定概念“开放结构”的意义填补始终会与裁判者个别化的性格、前见、价值观发生联系，他们“目光在规范和事实之间来回顾盼”许多次之后，看到了不一样的东西——独断的主观事实，“不同的人力图将他们赋予的含义确立为该法条或语词的含义”。〔8〕例如，商标侵权判定要“以相关公众对商标和服务的一般认识综合判断”，谁是“相关公众”？怎样的“一般认识”？如何“综合判断”？在运用哪种解释方法来判断一个法律问题本身都存在争议的情况下，影响结论的主要因素一定不是解释方法。〔9〕三是漏洞填补。立法漏洞是指立法计划无法包罗万象地预见到所有未来发生的需要规范调整的事实，在法律规范可能的文义界限内以及习惯法中都找不到裁判的依据，法官必须创新性地找到解决案件的大前提。尽管目的法学、利益法学等寻求通过法律原则等一般性条款的突围来保持解释体系的融通，但“目的”“利益”“效果”的决疑术如何能够被一致掌握？20世纪以来由于大陆法系国家司法中大量存在通过解 释“向一般条款逃避”，整理判例使之可以研究和教习，在使民法典原有内容适用于现代社会需要和富有生命活力方面发挥了重要作用，大体维持了法律适用普遍与特殊、抽象与具体、稳定与变化的平衡。〔10〕

与演绎推理不同，普通法系国家的法律传统不是通过规划出一套完整严谨的规范体系来约束指导裁判，而是通过“从判例到判例推理”的类推方法来裁判待决案件。例如，“由于英国人注重实际的经验主义和从案件到案件循序渐进的习惯，他们把通过制定适用于整个生活领域的一般法规来预先规定相似案件的结果，看作是危险的和不自然的，而奉行的是船到桥头自然直的信条”。〔11〕普通法系法官会将案件的特定事实进行归纳，并与相似先例中的案件事实进行比较，在确认先例中的“规则”后，看这些规则是否被其他先例限制、扩大和改进，并从这些规则当中抽出更高层次的“原则”“准则”，然后以此对眼下的案件推导出试验性的解决方案后作出判决。当然，尽管判例法有很高程度的内在体系的条理化和随之而来的连续性和可预见性，但对判例的系统化加工，也说明判例法的复杂和晦涩需要立法来进行梳理和干预。

上述情况表明，普通法是判例法不断发展的产物，但宪法和制定法也是普通法系国家重要的法律渊源；作为典型的制定法国家，德国联邦宪法法院的判例具有正式法源的效力地位，其他法院的判例具有事实拘束力，所以制定法与判例是并行的法源。法国法院尽管没有正式的遵循先例原理，但仍像其他国家的法院一样，具有一种遵循先例的强烈倾向，特别是对高级法院的判决。〔12〕“普通法与大陆法虽然从相反的基点出发，但它们正在逐渐接近，这甚至包括它们的法律方法与技术”，〔13〕笔者这里姑且把司法制度中允许同时以“解释”制定法、“类推”判例法来“找法”的法律适用技术称为法律方法的“双轨制”。这种借助于文义“找法”和借助于案例“找法”的制度在中国传统司法中早就同时存在过，即以例辅律、律例并行。〔14〕受成文法传统影响，新中国司法更加注重法律规范的体系化，针对法律条文的概括、抽象和模糊，在法律和法官解释之间存在着一个更为细致庞大的规范群——司法解释和非司法解释规范性文件，此外还有大量的司法解释理解与适用等指导文献、法答网等来对作为推理大前提的法律规范予以进一步的“明”与“确”。〔15〕直到2010年最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，开始构建“从具体到具体”的具有中国特色的案例指导制度，〔16〕才可谓开启了中国式法律方法的“双轨制”。2020年7月，最高人民法院出台《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》。2020年9月，最高人民法院发布《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》。2024年4月，最高人民法院公布《人民法院案例库建设运行工作规程》，这些文件意味着法院开始从操作层面通过案例指导制度来解决法律的统一适用问题，对类推适用案例相关方法的探索也显得重要起来。

（二）“双轨制”的法律方法在司法判断中的变与不变

大陆法系和普通法系的不同传统，粗略地说，在哲学认识论层面，可以说是理性主义和经验主义的区别；在法律方法论层面，可以说分别代表了注重规范的法律形式主义和注重事实的法律现实主义的司法技术，为此，我国有学者从获得裁判理由方法的角度将其区分为以同一性为基础的法律解释和类推的理性化证立。〔17〕这样的区别在司法实践中的观念意义在哪里？我国法律适用的“双轨制”意味着什么？人类的思维机制能否并怎样支持这样的“双轨制”？

首先，同一性的“涵摄”过程和比较相似性的过程都是为了确保同等情况在法律上的同等对待，“解释”“类推”都是约束法官裁判的司法方法。法律规范需要通过技术规范才能得以实施，就是韦伯所谓的工具理性。〔18〕为此波斯纳将司法环境称为法官的外部约束，将司法方法称为审判的“内在约束”。〔19〕不同方法对司法实践的意义更多地在于修辞、说服的效果，例如前者宣布这就是法律规定，后者证明在传统上都这么认为（其程序特点也是职权主义和当事人主义的区别之一）。

其次，法律方法的“双轨制”是社会快速变迁、不确定世界中事实冲破规范、语义无法准确表达万千信息现象下人类解决法律问题、丰富思维工具的理智反应。现实对法律思维工具提出了新的需求，解决这种需求需要根据案件具体情况同时使用两种思维工具，二者不是顾此失彼的平替。语言的“核心”沟通意义依然管用，但在规范无法明确“涵摄”事实的地方，在“我们必须先说许多 话，然后保持沉默”〔20〕的地方，属于法官个人或一个时代一个地方共同的潜意识的情感、本能、习惯、效用、公平的信念、社会的福利等就会成为法律判断无言之知般的大前提并参与酿造、平衡和“化合”出一个法律结论。〔21〕在解释的尽头，我们通过司法过程选择出上述那些成分中最具竞争力的价值——笔者愿意将其统称为“良知”，〔22〕并将这样的判断形成权威案例，允许以类推的方式来指导未来同类案件的裁判，以满足我们对法律实施确定性、一致性的渴望。〔23〕

最后，探讨约束法官解释或论证规范出处的“底层逻辑”，〔24〕不妨碍实践总是走在理论前面。法官在说服技术上从解释规范意义到探索事实相似性，分析规范和直觉经验常常是交叉进行、难以断然区别的，但就如音乐的个性情感表达，演奏者一定会努力将其表达建立在“靠谱”的基础上。我国学者早就观察到案例的隐性适用现象，〔25〕将解释规范与比较案件相似性结合起来“找法”是法官喜欢的策略。波斯纳认为，法官的效用函数与严肃艺术家的效用函数有相似之处，艺术家把手艺和创造力结合起来，法官也如此，在决策的法条主义阶段展现了手艺，在立法阶段展现了创造力，在两个阶段都用修辞来包装解决问题的办法，令同行和民众满意。〔26〕无论是概念法学关于法律“自动售货机”似的形式理性努力，还是霍姆斯说“法律之最直接的基础一定是经验的”，〔27〕以及哈特关于法律“核心领域”“开放结构”的新分析实证理论，〔28〕二者在寻找大前提的路径上、在说服效果上也许有区别，但在对案件信息进行加工的思维机制上是没有本质区别的。易言之，真正影响裁判结论的“底层逻辑”，恐怕不是形式上的思维工具，而是思维机制。

（三）中国司法案例库建设——中国式的法律方法“双轨制”

习近平总书记指出：“一个案例胜过一打文件。”案例库建设显然是制度上对思维工具的完善，正如K·茨威格特和H·克茨所指出，“最重要的是注意某些技术和方法，以便使法官创制的法律能够把法律稳定性的要求同使规则适合不断变化生活条件的需要两者协调一致”。“严格依法……并参考案例”的规定和参考案例“事实上的拘束效力”〔29〕意味着法官裁判时需要同时循着法律规范 群和司法参考案例库两条轨道前进，在解释适用规范的同时，也要检索案例进行相似性比较，确保在法治道路上不“脱轨”，促进法律的统一适用。

案例指导制度需要解决案例的性质问题，也要解决归纳、比较、抽象等案例适用技术问题，以及不遵循案例裁判的效果问题。有学者将指导性案例分为法律解释型、漏洞补充型以及政策宣示型，〔30〕最高人民法院将参考案例类型分为裁判类、调解类、办案工作机制类。〔31〕如果说，对法律规范乃至司法解释的援引解释是在个案裁判中宣告明确的国家意志，那么至少就裁判类的法律解释型和漏洞补充型案例而言，法官在审理案件后对解决方案的选择，经报送、审查、审核甚至编撰公布之后，就是对某一事实法律意义的典型化、标准化的解释，是被承认并标记在那里的共识和经验，〔32〕是中国法官集体良知的表达——是对“验证并受到尊重的解决办法”的固定。〔33〕入库案例对其他法官处理类似案件具有“事实拘束力”，或成为将来制定法修订的素材和来源，是制定法抽象规范和价值体系最好的“变现”，并以此司法实践过程渐进地积累起属于这个国家的法治“财富”。

我国的参考案例制度中的裁判要旨不是正式法源，要进一步理解参考案例对中国式法律方法的塑造，就要理解参考案例在“指导司法审判、统一法律适用、细化裁判标准、加强法治宣传、推动理论研究”的功能目标下，在效力层面的“事实上的拘束效力”、在思维工具层面的“参考”、在应用技术层面的强制检索、背离案例的意义。

关于事实上的拘束力。德国司法上有“事实上的拘束力”的概念，德国联邦宪法法院的判例具有正式法律约束力，其他法院的判例具有事实拘束力。〔34〕我国参考案例“事实上的拘束力”表现在后案必须参考同类案例的裁判要旨、裁判理由等进行裁判。法院组织体系内部可以通过审级监督对不参考入库案例进行裁判的裁判质量给予否定评价。《人民法院案例库建设运行工作规程》关于“公诉机关、当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交入库案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中予以回应”的规定，事实上由内而外地扩张了参考案例的拘束效果。

关于“参考”案例的过程。普通法的先例拘束原理是从先例的基本理由（判决理由，ratio decidendi）〔35〕中发现可适用于眼下案件的规则。德国判例的裁判要旨是法律推理的大前提，即首先运用类比推理判断待决案件与判例的相似性，当确认待决案件与判例相似属于类案后，运用演绎推理的方法将判例中的裁判要旨“涵摄”到待决案件中。〔36〕我国入库案例“重在规则指引，即案例必须在司法理念、政策导向、法律适用、裁判尺度、工作方法等方面具有典型性、指导性，能够为类案办理提供权威参考”。按照相关规则，“参考”的方式是“在待审案件论证说理过程中，结合个案事实，把入库类似案例的裁判理由、裁判要旨融入裁判说理部分，进而把对入库案例整体内容的正确理解转化为针对待审案件合法合理的司法判断”。“结合个案事实”，应该是指归纳待审案件的事实，比较案例在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面的相似性；“整体内容”应该是待审案件的事实、可采纳的要旨、理由都能够被归入参考案例一类。“重在规则指引”不是说案例的裁判要旨能够独立“涵摄”类似事实，而是说裁判要旨是对法律规范的示范性、权威化解释，并以此协调不同法官的解释冲突。待审案件的类似处理可能会展现出这个要旨的“事实上的拘束力”，但案例库中抽象出的裁判要旨并不因此具有法源地位，也没有专门就漏洞填补作出规定，与所谓“法官造法”划清了界限。

关于强制检索和案件背离报告制度。现代信息技术的发展给我们提供了比从前普通法系乃至大陆法系国家同行更方便的检索工具。承办法官在审理案件时，“原则上均应当”检索人民法院案例库，把检索案例库作为审理案件的一个必经程序，“特别是”对拟提交专业法官会议、审判委员会讨论的案件，在提交前应当先行检索人民法院案例库。强制检索意味着法官在办理同类案件时即使是面对简单案件，也不能回避检索。按照规定，各级人民法院审理案件时，经检索发现人民法院案例库未收录类似案例，而正在审理的案件所涉法律适用问题疑难复杂的，可以就相关法律适用问题提出请示，或者报请提级管辖，由本院继续审理的，应当提交审判委员会讨论决定。就判例背离制度而言，德国的判例背离报告制度是指若下级法院的法官偏离本院或上级法院的判例进行裁判，应当向上级法院报告。〔37〕在普通法系国家，是通过“先例区分”技术来作出一个“推翻性判决”。我国相关规则中也规定了类似的案件背离报告制度：各级法院审理案件时，经检索发现案例库收录有类似案例，但认为正在审理的案件具有特殊情况，不宜参考入库案例的，应当提交审判委员会讨论决定。强制检索和背离案件报告制度的严格规定体现了我国统一裁判标准的急迫性，在法律适用技术的实际效果上几乎是增加了一个环节，即在“认定事实、适用法律”之外增加了“参考案例”环节。

二、案例参考是受人类认知机制支配的过程

正如习近平总书记所说，“许多案件，不需要多少法律专业知识，凭良知就能明断是非”。〔38“坚〕持以法为据、以理服人、以情感人，努力实现最佳的法律效果、政治效果、社会效果。”〔39〕通过艰苦法律学习的人们能够获得甚至垄断关于法律的知识，但是公平的感觉却是无法垄断的。既然我们的显性法律知识无法“预测和支配”一切，法律想把世界变得简单的努力有所局限，“且让我们暂时闭起眼睛不看科学的公式，以便我们听得见‘神话’的语言”。〔40〕

（一）认知机制双重加工理论与司法裁判

20世纪30年代美国的现实主义法学运动对传统的形式主义法学发起了批判，他们看到的法律不是一套推理公式，而是裁判者的行为。例如，霍姆斯说法律是法官面对一系列事实时将如何行为的预测，“法律的生命不在于逻辑而在于经验”〔41〕；弗兰克说“判决的重要推动力是对是非对错的直觉……法官作出判决依靠的是感觉而非判断，是预感而非推理，推理只会出现在判决书中”。〔42〕

可以说，法律现实主义先驱们的深刻洞见，就是直觉在司法判断中的基础性、决定性作用。按新实证法学代表人物哈特在《法律的概念》一书中的观点，他们把法官在法律模糊地带的作用夸大了，只有在法律不够了或不合用时，法官才有对法律进行必要的修正、削减和扩展的以处理眼下案件的裁量权。〔43〕直到20世纪中后期随着认知心理学的发展，西蒙（Simon）和卡尼曼 （D.Kahneman）等人在反思人类理性思维中的卓越发现，从信息加工机制上验证了直觉在判断与决策中的作用,并在经济学等领域得以应用。

西蒙认为，人们在试图作出理性决策时由于缺乏某些重要信息，时间和成本因素又限制了可以获得的信息的数量和质量，因此无法作出理性模型假定的最优决策，只能得到“满意即可”的决策。丹尼尔·卡尼曼等发现，由于人的注意力是有限的，人们在作决策时会依赖很多简化的策略或经验法则，可称之为“启发式”。他们指出了四种普遍的启发式：易得启发、代表性启发、锚定启发和情感启发。人的大脑的决策方式是两个思维系统在起作用，系统1和系统2：系统1依赖情感、记忆和经验迅速作出判断，通常是自发的、不费力的、内隐的以及情绪化的，其损失厌恶和乐观偏见等倾向容易让人作出错误决策；系统2通过调动注意力来解决问题，比较慢但不容易出错。由于人脑很懒，从节省心理资源和“吝啬原则”出发，经常直接采用系统1的判断结果。〔44〕直觉的加工过程是非连续的整体加工，不是用语言来表征的，后者则需要借助语言，人类认知是意识与无意识的统一。

认知心理学在20世纪得到充分发展，强调认知活动的神经基础，将人类基本认知过程分解为信息加工的一系列步骤，例如知觉、注意、记忆、语言理解、问题解决、技能学习、判断与决策等。〔45〕尽管认知心理学尚不能像物理学之于自然科学那样的基础地位，但其催生的人文社会科学成果已根深叶茂、硕果累累，如行为经济学、认知语言学、神经法学等。〔46〕在中国，一些学者也 对直觉在司法过程中的作用作了有深度的研究。〔47〕在认知心理视角下，司法过程不过是一个问题解决过程，需要在定义问题的基础上对信息进行判断、对方案进行选择，参考案例则可被看作法官针对案件如何处理可以搜索（search）到的一种“算子”（operator，指路径方法）。“算子”的学习可以通过语言告知（如法律规范的文义解释）和例子示范（如类比案例）来获得。〔48〕西蒙将决策领域的模型分为指导性模型和描述性模型，这正是法律方法关于形式主义的“涵摄”模型和比较相似性模型的区分，描述性模型可能会让人们更加清楚地意识到决策过程的缺陷，有助于决策的改善。〔49〕

（二）经验——直觉在参考案例制度中的积极意义

经验——直觉的系统1或启发式认知机制的突出好处在于为我们快速应对复杂世界提供了简便方法。司法案件的处理是在时间压力下的判断和决策，如果不靠我们的个性、经验、习惯、价值观等所形成的“先入之见”或良知来帮助判断，将每一个问题都当成全新的推理问题，司法过程将是一个难以进行再生产的过程，所以弗兰克说，“一位法官作出的判决是他整个人生历史的成果”。〔50〕参考案例制度的认知心理学基础首先就在于其为后案法官提供了形成权威的、可以参照的集体经验和良知，并让后案法官优先直觉并受这样的经验和良知的约束。

关于易得式启发。人们会根据事实、规范等在知觉或记忆中的“易得”程度来评估发生的频率、概率或可能原因。就法律判断而言，容易知觉或回忆起的案件会更容易被联想和提取，如果案件生动、具体、能引发情感反应，就容易记住，这恰好是法律规范过于抽象、模糊、冰冷、不容易准确关联事实的原因。人类主要依靠脑的额叶结构产生和提取记忆，颞叶结构永久储存这些记忆，对材料进行有意义的增细加工（elaborativeprocessing）会改善记忆，信息越有意义，人们越能较好地保持它们，一些记忆较容易提取是因为它们在各种情景中都频繁被用到。〔51〕这能够解释为什么我们记不住某个案件引用的抽象法条和表述，却能够记起这个案件的具体情节。案例就是对某一个法条的“增细”，在审理类似案件“找法”时，我们可能首先会提取到自己以前办理过的类似案件以及进入参考案例库的相关案例。

关于代表性启发式，是指人们倾向于寻找符合与已有事物的刻板印象或相似的信息来作出判断，例如根据某种花卉的表面特征而将其归为木本或草本，将具备某些特征的合伙案件“穿透”为民间借贷案件。代表性启发式中的相似性，是参考案例的核心思维机制，参考案例之所以能够被“参考”，就是通过比较要素的相似性来实现的。代表性、相似的信息和案件类型化特征相关，可以及时将我们的注意力引向最相类似的案件选择，节省判断时间、增强判断准确性。

关于证实性启发式，也叫锚定启发式，是指在判断过程中，人们会以最初得到的信息为参照来调整对案件的判断，而且会倾向于找出证据证实自己最初的判断。实践中，无论是定性还是定量，例如合同效力、赔偿金额等，承办人或合议庭提出的最初意见，大概率会以此为基础进行研究评估，承办人最初直觉得出的结论，通常会引导他比较坚持地去寻找与其判断相符的大前提和组织小前提的证据。参考案例能够在类比的基础上被参考，后案的处理方式被“锚定”在被参考案例的处理思路上，其显而易见的好处是为类似案件保持一致的裁判标准提供了支持。前案深思熟虑的经验，只要有充分的相似性比较，就可以顺利迁移裁判思路了，从而减少思维负担。

关于情感启发式。我们的大多数判断都会以情感或情绪评估为前提。这种评估甚至比任何推理过程都出现得要早，人们会以无意识的情感作为决策的基础，而不是更加完整的分析和推理过程，著名的“天桥困境”和“电车问题”〔52〕就揭示了情感情绪可能凌驾于理性决策之上。法律判断是追求正义的事业，毫无疑问会涉及情感判断，例如要求“法理情”结合、核心价值观融入裁判等。新中国司法史上判决书曾经有“民愤极大”的评价，既是说社会危害性，又是一种情绪描述。由于情感评价的个性化，例如不同的人对“残忍”程度的评估就有区别，所以法律上的情感判断如何保持稳定的标准，从“我想要”到“我应该”，就需要权衡并选择更加符合法律目的和符合良知的期望效用，入库相关案例为此可以提供稳定的范本。

（三）凡人司法：有限信息、有限理性、有限道德

司法过程是法律领域如何作出判断和决策的认知过程，显然，人脑的信息加工机制不会因为我们多一个思维工具就会根本改变（两种法律方法都会存在系统1 的“快思考”、系统2的“慢思考”），也不会因为一个国家的法治程度而根本改变（古代法官和现代法官、中国法官和外国法官都这么思考问题）。当我们夸张地说某法官是“活着的圣谕”、“青天老爷”、作出了“伟大判决”等， 这不过是普通人、一个“凡人”的基本认知机制以复杂的方式运作而产生的耀眼成果或呈现的良知。如何得出公正的结论必须首先把法官从完全理性的人格假设和神秘莫测的“推理”中解放出来，基于真实的思维机制和可以操作的思维工具去改善裁判质量。

司法过程虽然本质上属于程序保障下的系统2的“慢思考”，案例库通过把法律规范的意义予以典型化、代表化来指导法官办案，但事实归纳、相似性比较、要旨的迁移等“参考”过程依然会有错误的风险。原因在于促使我们直接采纳系统1判断结论的那些系统性的认知弱点不会自动消失，在解释中存在的问题，在比较相似性中也存在，这些弱点主要包括司法判断是基于有限信息、有限理性和有限道德的判断。〔53〕

关于有限信息。和其他领域的诸多判断及决策一样，司法判断中的大多数场景是有限信息下的判断。争议和诉讼的存在，通常意味着有不清楚的事实和不一致的法律理解。首先，法律适用的大前提需要解释，对此本文第一部分已从语义、不确定概念和漏洞补充上对法律理解的歧义风险作了探讨，同样的问题也存在于案例参考中。例如，参考案例李某贵诉资阳市社会保险事业管理局特殊工种提前退休行政确认案（编号：2024-12-3-007-007），裁判中对从事特殊工种职工权利的保护目的，在证据“综合判断”中网开一面，对弱者的同情心若隐若现，但案件的参考点是证据认定标准，裁判要旨表述为“仅以职工档案资料记载不清晰、不完善为由不予批准的，人民法院依法不予支持”。我们曾讨论过这样一个案件：按照1978年出台、现在仍然适用的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的相关规定，特殊工种提前退休的适用范围应当是全民所有制企业（国有企业或县以上集体所有制企业）办理正式招工手续的职工，李某某系某公司在《中华人民共和国劳动法》实施之后自主招收的工人，未经过劳动部门的招工审批，是否属于特殊工种提前退休政策的适用范围？一种意见采文义解释，以维护还在生效的规范的确定性；另一种意见认为劳动法实施后，不再有全民固定工、集体工、合同工等身份界限，所有职工的权益都依法受到平等保护，讨论遂无法形成决定。同样是特殊工种社会保障相关的身份认定的问题，一个基于证据的裁量、另一个基于文义的确定性，事实可谓形不似但神似，但上述参考案例要旨显然不能被抽象到“特殊工种职工权利保护”的水平而被参考。如果不能参考，是否意味着该案例可以指导的类案太少以及在司法上无视特殊工种权利不平等保护的现状？这似乎不符合我们的良知。其次，司法判断中小前提的事实认定问题，也大多是在有限信息下的判断。案件事实都是发生在过去，通过证据来整合并重构信息，需要法官展开认知心理学家巴特利特所指出的在“已知现象中”填补事实空缺的作业，〔54〕尽管有证据制度的约束，但也如“历史是被任人打扮的小姑娘”一般存在主观事实。〔55〕有学者指出，由于案件总是发生于过去，而法官又不可能“重返现场”，因而所谓事实不过是根据证据等多种因素重构出来的关于事实的一种可能的判断而已。所以“它不可能也不应该是哲学意义上的事实真相，最多不过是所谓‘程序真相’”。〔56〕

法官对相同事实的不同赋值，〔57〕根据直觉结论剪裁事实、忽略注意力外可能影响结论的重要事实等，都曾经是法律现实主义中事实怀疑论的犀利观察，也当然会给比较前案与后案的相似性带来困难。证据规则就如解释规则一样，不同的法官有不同的掌握，“优势证据”“基本事实”“罪疑从轻”等表述，无外乎是不得不根据有限的信息进行判断，获得一个“满意即可”的权宜结果。再次，司法判断始终是时间和成本压力下的判断，中国古代的那些传奇探案集以及福尔摩斯的故事，在描述他们逻辑推理严密最终水落石出的同时，并没有说他们为此花费了多少精力和时间。司法裁判和案件压力都是审限下的公正，民事诉讼中的当事人主义为法官收集判断信息提供了便利，但如果请求以职权调查取证得到支持的情况可以统计，这一定不是一个乐观的数据。所以，法官在判断证据时都是贝叶斯主义者，不考虑基础比率而凭眼下证据判断是否采信，更没有精力以统计思维去追问“树上有九只鸟，打下一只还剩多少只”的各种可能。最后，司法判断中的有限信息不仅指据以加工的信息资料不完整，也指裁判后我们根据这些不完整的信息作出裁判后所追求的效果信息不完整。“效果”或“目的”不过是一些假设，一般不会有人去追踪、统计。〔58〕就像离婚冷静期的制度设计一样，如果不是专业调查，是得不出给多少家庭带来了稳定、和谐、幸福的真实数据的。

关于有限理性。有限理性是个综合性的概念，指的是在信息和注意力有限的情况下出现判断偏离理性的现象，直觉思维的启发式可谓利弊互现。就易得性启发式而言，如果依据能够优先提取到记忆中的规范和容易验证假设的案例来启发判断，就会放弃对更加符合法律目的的解释和追求更加可行的解决方案。我们从案例库中“取样”的时候，那些记忆深刻的案例也更容易被提取和检索，导致我们不再去发现更加切合后案的解决方案，因此可能牵强附会。就代表性启发而言，由于案例库收集的案件是某一法律规范下的典型案件，就具体案例而言，是一个小样本，人们容易把不属于与该案例实质相似的案件认为是相似案件主张参照。笔者审理的关于“涉案专利在被宣告无效后，因原专利权人在专利权有效期限内实施了涉案专利，职务发明人是否仍有权主张报酬”的一个 案件，〔59〕上诉人主张应参照适用《最高人民法院公报》2009年第7期所公布的（2008）沪高民三（知）终字第23号案的裁判观点——“专利权人不得以专利被宣告无效为由，拒绝支付专利实施许可行为中所应支付给职务发明设计人的报酬”。两案的关键事实并不相似：公报案例中，涉案专利被宣告无效之前，原专利权人与第三人订立并履行了专利实施许可合同，已经从第三人处收取了专利许可使用费，且不存在原专利权人恶意给第三人造成损失的情形；本案中，被上诉人并未许可他人实施或转让专利，在专利宣告无效之前，仅自行使用了含有涉案专利的被控设备。公报案例的上述要件事实落入了《中华人民共和国专利法》第47条第2款“已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同”无效不溯及的规范范围，而本案则没有这个关键事实。锚定效应会导致证实偏差，即只青睐自己最初的结论，关注和寻找自己最初判断相吻合的证据。〔60〕议题被设置后，连经验丰富的法官都很难突破这个框架，合议庭报告了合同不生效、合同无效两种意见，审判委员会不知不觉在前面两种意见中做了选择题，实际可能是合同成立并有效。此外，上级法院的观点、一个审判庭某资深法官的观点、律师提供的判断、检察机关的意见，都可能是锚定点、形成判断的初始值。德国有学者研究表明，法官的裁判中有80％是建立在启发式之上的，其中锚定启发是最多的一种，占到58．3％。〔61〕笔者统计了某高级人民法院审判委员会近三年所讨论的疑难案件，支持合议庭多数意见的比例分别为86%、77%、81%。情感启发式也可能影响到我们遵循判断的一致标准。改变人们心情的环境条件、个人性格、经验对案件当事人的好恶，都可能凌驾于理性的决策之上。弗兰克说，法庭就是情绪涌动的地方，〔62〕网络中对一些司法案件的评价，情感情绪也通常是公众判断的出发点，即使在获得相同信息的情况下，个体的立场感受也会决定偏好，并以公平之名解释这种偏好。〔63〕国内学者李学尧、刘庄在《矫饰的技术：司法说理与判决中的偏见》〔64〕中用实验的方法证明，法外的道德评价因素影响到法官的价值判断，在判断违约金是否“过高”的标准上，被告与腐败官员的婚外关系成为一个主导性的影响因子，而规范的逻辑本身是不允许这样的影响出现的。

关于有限道德。认知心理学在有限理性这个综合概念下，还运用了有限意志、有限自利、有限意识、有限道德等概念来解释一些判断和决策行为。其中，有限意志和有限道德与法官职业伦理最为相关，在此姑且统称为有限道德。有限意志是指相对于长期利益，人们的短期动机更加倾向于关注眼前事件。正如波斯纳认为，法官“作为劳动力市场参与者”，〔65〕都想努力做个好法官，也会关注周围和环境对他的评价，但法官的认知负荷、加工时间以及工作记忆容量会潜在地影响到他的行为。〔66〕例如，会在可以继续查找财产的情况下因为积案清理要求而终结本次执行程序；会在强调打击虚假诉讼背景下可能更加倾向于把一个构成要件存疑的事实“认定”为虚假诉讼；会在夫妻关系确已破裂符合判决离婚的法定条件时，因为女方扬言自杀而判决不准离婚；在刑事案件中考虑到轻判会增加说理难度甚至受到质疑，最后的判决结论会顶格处理；等等。以时效、管辖问题而驳回起诉，都是法官喜欢的结案方式。这些判断和决策表面上都没有程序和实体问题，但实实在在地对当事人产生了最有“意义”的效果，是法律现实主义者眼中真正的“法律”。有限道德是指人们会无意识地作出与自己道德标准相悖的不道德行为。〔67〕亲密和利益关系影响内隐动机的证据比比皆是，如当审计师的生意依赖于客户时，审计师就不可能真正做到独立判断；当代理律师按时薪收费时，就不太可能推荐尽快结案。法官们的显意识都想坚守信念做一个好法官，作出理性公正的判决，但也很难脱离权力、利益、人情等环境对判断和决策的影响，例如因为对自己所属群体的偏爱，〔68〕会下意识地在法官职务犯罪的定罪量刑上偏轻。教育方式也许会减少许多有意的不道德行为，但有限道德的概念则让我们认识到，道德教育对减少许多无心之过的意义不大。〔69〕

三、经由案例参考的裁判质量改善：中国式法律方法的“先立后破”

习近平总书记深刻指出：“法律不应该是冷冰冰的，司法工作也是群众工作。一纸判决，或者能够给当事人正义，却不一定能解开当事人的‘心结’，‘心结’没有解开，案件也就没有真正了结。”〔70〕面对系统1可能的偏差，我们如何建立起人们对司法判断的信任？前述对法官依赖简单的启发式来作出判断的弱点的描述，其实践价值正在于利用认知心理学这些经过验证的发现来改善裁判质量。语言说不清楚的地方，好的裁判就得依靠良知。这样的良知从哪里来？从社会经验中来，从衡量价值中来，从实践理性的一致保持中来。

（一）区分事实——事实是经验出来的

两种法律问题解决工具，都始于事实判断及其量变、质变如何被归类到某个规则之下，并将这个规则的结果适用于这个事实。直觉—经验是个好东西，但也要始终警惕其风险，仔细区分事实，准确定义问题，实事求是，努力找到能打开待审案件这把锁的钥匙。

第一，警惕偏见。意志所追求的“法治思维”，可能正是你的偏见。法官的社会和生活经历，和许多案件中的事实判断是可以通约的。所谓常识，在这一点上，就如感知商标是否容易导致混淆这一类案例，法官与普通民众相比没有明显优势。〔71〕审理某一类案件多了，也就明白当事人在说什么、证据在证明什么，正如庖丁解牛和医生之于手术，这可被视为一种技能性的裁判经验。即使法官不可能亲自参与交易、不会提取没有经历的记忆（如婚姻感情）、不懂技术参数的意义，也可借助专家经验。但所有的经验都很难阻止个体认知的差异以及无意识偏见在裁判中发挥作用。笔者参与审理的一起植物新品种侵权纠纷〔72〕中，认为如果被告能够提供证据证明被诉侵权物不属于涉案授权品种的繁殖材料，就可以推定不构成侵权，这是最高人民法院相关司法解释对保护植物新品种明确的例外规定。常识地看，被告据此可以非常容易地抗辩原告侵权主张，但合议庭多数意见坚持须由原告提供成本高昂的同一性证据，有种可能就是同事们较少审理植物新品种案件，被锚定在过去承办的专利侵权案件的证明标准上了。消除认知偏差和“解冻”根深蒂固的思维和行为是一个极其困难的过程，特别是有权决策者会更加依赖、相信自己的直觉。〔73〕判断和决策领域的专家提出改变认知偏差的首要步骤就是认识到自己就是个普通人，其次是善于反向思维，〔74〕就如华为设立“蓝军指挥部”，主要任务就是给公司决策“唱反调”。

第二，解决问题需要正确地定义问题。认知心理学的成果表明，成功的问题解决依赖于能够看出和应用适当的算子方式来表征问题，〔75〕如果问题表征错误，我们可能会一直在用法律兜圈子。中国古代的司法活动，裁判官的背后通常悬挂有“明察秋毫”“明镜高悬”的牌匾，其意义就在于要透过现象看本质，抓住要害。电影《秋菊打官司》中秋菊的问题是“村长可以踢人但不能踢那”，所以要“讨个说法”，她的问题不是行政诉讼中公安局的不作为，所以一系列的程序空转都没有解决秋菊的“说法”。准确定义问题的目的需要从具体的事实信息中寻找解决方案，而不是仅凭启发式得到的规范或案例去“套”一个解决方案。我们讨论了这样一个案件：奶奶将自己所有的唯一房屋赠与孙子后，儿子和媳妇离婚，孙子归媳妇抚养。这时候奶奶和儿子悄悄又把房屋过户到自己名下。原媳妇以孙子名义起诉确认买卖无效——请求权基础 当然没有问题，裁判也很简单，因为监护人除为被监护人利益外不得处分被监护人的财产。但是，形式上的诉讼请求和争议焦点都不是真问题，二审法官看出了问题：过去是一家人的时候无所谓，现在房子实际上已经变成媳妇的了，最后以民法典的居住权制度，调解约定了奶奶的居住权。所以调解的意义，与其说是弘扬传统文化的“和为贵”，不如说是让当事人自己参与找到属于他们之间问题的“法”。

第三，司法过程中的“实事求是”。普通法具有法律约束力的判决理由尤其强调案件事实与法官的见解，重视事实认定与法律适用的交织，这和思维机制所揭示的司法过程更为接近。事实问题和法律问题的形式主义区分只有在验证自己对事实的评价是否正确时，才会去对照、分析法律规范的所指。司法实践中许多“结论正确说理错误”的案件，一方面可能是因为法理不精，对直觉的合法性、正当性的验证解释不透彻，另一方面也可能是坚持了正确的直觉，把重心与注意力放在了事实上，避免了陷入概念和教条的迷宫。对此，19世纪末欧洲一个被称为“自由司法判决”的学说就曾引用一位司法部长的话说，“在即将裁决案件的时候，你最好把法典丢到一边。在你彻底理解事实之后，再根据你的常识、自然法则和公平观来考虑什么是对的；然后，当你对这个案子完全拿定主义后，再打开法典认真地看！你会发现制定法几乎与你对所有案件的结论不谋而合，而且它的意图也恰好是你的意图”。〔76〕从事实中找出道理的过程，顺序是先有“事”才有“是”，这个认知过程不能颠倒。以理服人的理从哪里来，从事实中来，事实是具体的、运动的，马锡五审判方式的精髓，就在于从群众中来，到群众中去，有调查研究才有发言权，发动大家一起来找小前提，谁是谁非，不能轻易扣法律帽子。“求是”的关键取决于判断者对某个事实因素的赋值。“村长可以踢人但不能踢下身”，打人的事实为真，但不重要，重要的是判断主体的价值谱系（夫妻生活和传宗接代的重要性）。疫情期间销售量突然大幅下降，这个事实是否属于“不可抗力”，按照约定免除其中当事人一方的义务？反对者认为这是正常的商业风险，支持者认为这明显有因果关系，与其说这是个“事实判断”，不如说一些容易忽略的非要件因素触发了判断者价值取向的分野，例如一方占尽了好处，另一方辛苦经营却承担巨大损失，等等。原《中华人民共和国合同法》第52条第二项规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的，合同无效。最高人民法院第33号指导案例的裁判要旨是，对于没有按照资产负债表评估的资产价值低价转让资产对其他债权人造成损害的，认定为“恶意”，确认转让合同无效。但当这个转让协议是在法院执行部门主持做工作的情况下，特别是说服让银行抵押优先权打折、兑付众多职工工资的背景下，转让协议的低价是否不合理，是否属于“恶意”的事实判断及证明标准问题就转化为一个价值选择问题了。〔77〕参考案例的“参考”价值，正在于从具体的、运动的事实中抽象出单靠法律解释无法得出确定方案的集体良知（尤其是针对不确定概念和法律漏洞），才有利于解决问题、指导实践。

（二）关于衡量价值——法律是辩论出来的

“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值”。〔78〕一部法典就是一个价值体系，凝聚着价值选择的国家意志。对一个纠纷如何裁判，规则的“如果—那么”背后是规范目的，例如我国民法典对约定不明的保证，是承担连带保证责任还是一般保证责任，就作出了和过去法律不同的更加倾向于保护保证人利益的价值选择。这一步骤颇似大陆法系利益衡量的裁判方法，对裁判结论的影响既是波斯纳所说的法律适用的内部约束（例如合议制度和当事人辩论权的充分行使），也是外部约束（例如包括舆论在内的各类监督），是系统2为防止偏见的程序性装置。

首先，辩论是否符合法律目的。司法的职责首先是维护法定的价值体系。我们经验—直觉到的大前提是否与法律目的一致？例如，《中华人民共和国商标法》第57条和第59条的立法目的和价值取向的区别，在于前者要打击侵权，后者要保护正当使用。“青花椒商标侵权案”二审之所以适用了第59条，是基于对注册商标显著性原理、被告有自己的注册商标、青花椒是人们熟悉的川味、中小微企业保护等事实赋予了更大的权重，避免了一审通过代表性启发直觉作出的判断与法律目的不一致。〔79〕在判例法国家，司法过程更强调判决是“经过再三比较掂量案件解决问题的具体办法的正反两方面意见后作出，这种解决具体问题的办法不是出自纯粹的理性和冷酷的逻辑”。〔80〕其实我国的立法过程和司法解释过程也是如此，司法解释的起草者往往列出两种以上方案来供讨论选择。只不过，起草时面对的事实是相对静止的，但案件处理时对事实赋值的环境已经变化了。例如，最高人民法院关于借名买房人在不存在规避限购政策或违背公序良俗情形时，应认定其系实际房屋权利人、享有足以排除强制执行的民事权利的判断，就显然和严格限购政策背景下什么是公序良俗的价值判断有区别，〔81〕这也是参考案例特别是解释型参考案例需要动态调整的理由。价值冲突是人类社会的普遍现象，法官群体也往往有各自的价值立场，这是司法判断不一致的根源之一。辩论就是个人的“小道理”需要服从法律的“大道理”的论证过程。

其次，辩论是否符合良知。小凤仙花植物新品种侵权案最后是通过审判委员会来作出决定的，这件在法律解释上不算复杂的案件之所以提交审委会，纠结之处也是因为良知。坚持原告必须提供同一性证明的是一位审判经验和业务能力都很强的女性，她在组织听取地方花卉协会意见的同时，多次向合议庭提到她关注了被告的抖音，看到被告作为女性是怎样面对生活的不幸，通过开花店自 立自强。所以，同一性证明也许是被从前经验所锚定，也许是一种法律概念的修辞，但更可能是王阳明“见孺子入井自然知恻隐”之类的良知〔82〕促使了她的决策。审委会在支持侵权定性的同时，却判决被告承担极少的赔偿金额，在定量上也是出于良知。“良知”看不见，但就像空气一样作用于司法活动。“法生于义，义生于众适，众适合于人心，此治之要也”，〔83〕一些著名案件的舆论监督，全社会都以适当方式参与了寻找“良知”的过程。公开而充分的辩论让裁判结论受监督、可接受，提升了实体结论的权威，让司法过程成为全过程人民民主的一部分。以新的公共政策代替旧的价值选择、有关不确定概念的价值补充和法律漏洞补充型的参考案例，让良知的标准能够被看见，这需要从事实中仔细地抽象出大前提并经过充分辩论，才能指导今后的裁判行为。这是参考案例促进法律统一适用和促进法律回应社会变化的意义所在。