编者按：
徐某自2013年9月至12月在其出租房内制作“惠普”牌硒鼓并出售，
北京市海淀区人民法院一审认为，徐某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应予惩处。据此，法院一审判决：徐某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑3年6个月，罚金20万元。二审法院维持原判。这其中，犯罪嫌疑人适用何种法律成为本案值得关注的地方。
原标题：“商标使用”概念在商标法及刑法中的区别
——评析徐某假冒注册商标罪案
本案要旨
根据我国现行刑事司法解释的规定，认定假冒注册商标罪所需的“商标使用”行为，并不以使用商标标识的商品进入商业流通领域为要件。只要在相关商品上未经商标权人许可使用了其注册商标的标识，即构成假冒注册商标罪所指的“商标使用”行为。
案情
被告人徐某自2013年9月至12月在其出租房内制作“惠普”牌硒鼓并出售。2013年12月12日，徐某驾驶蓝色北斗星汽车运送硒鼓，行至北京市海淀区保福寺桥附近向其雇佣的送货三轮车装卸硒鼓时被公安机关抓获，民警当场起获“惠普”牌成品硒鼓182支。当日，公安机关在徐某的出租房内起获“惠普”牌成品带外包装硒鼓31支、“惠普”牌成品无外包装硒鼓1167支以及大量标有“HP”商标未灌粉硒鼓、硒鼓配件、制作工具等物品。
证人甲（某管理咨询有限公司工作人员）出庭作证证明：鉴定硒鼓是否为成品首先看是否有拉环及封条，有些硒鼓因存放等原因，拉环或封条损坏，就要根据硒鼓的重量、转动硒鼓的鼓轴来查看硒鼓是否已经灌粉。徐某被抓获时，在北京市海淀区公安分局经侦大队的院内，对其车内的硒鼓进行了清点，在徐某租用的加工房内也对其中的硒鼓进行了清点，当时徐某妻子和徐某员工在场，并说清了哪些是灌好粉的，哪些是没有灌粉的，并由其员工韩某在扣押清单上签了字。
证人乙（某管理咨询有限公司工作人员）出庭作证证明：没有经过惠普公司授权生产带有“HP”标识的硒鼓即可认定为假冒产品。不论是否带有外包装，只要有生产行为就可以认定。硒鼓灌粉后就会加装封条，防止墨粉漏出。在徐某租用的房间清点硒鼓数量时，徐某与其妻子及员工在场。在让徐某的员工在扣押物品清单上签字时，告知了哪些是成品已灌粉，哪些是未灌粉的情况。将全部硒鼓运送到公安机关时包括已灌粉的硒鼓和未灌粉的硒鼓。
经鉴定，起获的假冒惠普成品硒鼓价值共计91万余元。
判决
北京市海淀区人民法院一审认为，徐某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应予惩处。据此，法院一审判决：徐某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑3年6个月，罚金20万元。
徐某不服一审判决提起上诉，认为一审判决认定其假冒注册商标的数量有误、认定价值过高。北京市第一中级人民法院经审理认为，对于已灌装墨粉的硒鼓价值，应计入犯罪数额；该案涉及的假冒注册商标的硒鼓，并未有销售标价以及销售单据，不能证实其实际销售价格，故依法经过价格鉴定部门进行价格鉴定，该鉴定结果合法有效。据此，依照我国刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（一）项之规定，二审裁定：驳回上诉，维持原判。
评析
从我国目前的司法实践看，“商标使用”的概念在商标法和刑法的语境下有不同的含义。
第一，商标法中的“商标使用”行为的认定。
2002年8月3日国务院令第358号公布的商标法实施条例第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”我国现行商标法将上述规定上升为法律规定，并对其要件加以补充和明确，我国现行商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”根据该规定，我国现行商标法中的“商标使用”行为不仅仅要有对商标标识的使用行为，而且更强调此种商标标识的使用行为起到了“识别商品来源”的作用。因此，除了伪造、擅自制造他人注册商标标识外，未进入流通领域的产品的生产、制造行为甚至是单纯地将商标标识贴附于产品上的行为，都不属于我国现行商标法第四十八条所称的“商标使用”行为。在商标民事案件和商标授权确权行政案件中，人民法院的相关案例认为“商标使用”行为应当是公开、合法、真实的使用行为，而且必须是在商业流通领域中的使用；如果使用商标标识的商品尚未流入商业流通领域，甚至即使是商业活动交易的对象，但如果不是该商标标识发挥了商品来源的识别作用从而促成了交易行为的达成，则也不会被认定为“商标使用”行为。
