作者︱李慧
来源 | 盈科律师事务所
公司以员工违反竞业禁止为由进行追责的，应证明该员工属于公司的董事或高级管理人员。如公司章程明确规定了高级管理人员范围的，应适用其章程规定。公司无法证明员工属于高管的，人民法院应依法驳回其诉讼请求。
A公司成立于2004年1月5日，公司章程中第十六条载明，高级管理人员是指本公司的经理、副经理、财务负责人。
2008年4月23日，A公司同刘某签订劳动合同。该劳动合同载明，刘某的工作职务为员工，刘某完成A公司正常安排的生产（工作）任务。2009年7月24日，A公司任命刘某担任其华东区区长职务。2011年4月1日，A公司与刘某续签劳动合同，合同载明刘某的工作岗位为销售。2014年3月18日，A公司同刘某续签劳动合同，合同载明刘某的工作职务为员工。2015年1月29日，刘某签订工作目标，该工作目标将职位记载为“华东区区长”，部门为销售部，职员工作范畴部分记载为：负责兼任华东区区域主管。2015年7月31日，刘某向A公司提出离职申请，在该申请中，刘某声明：为此我提请辞去目前华东区区域经理职务并提出辞职申请。
2014年4月16日，刘某投资了B公司，持股45%。B公司与A公司的经营范围相同，从事的业务有相同、交叉之处。
后A公司以刘某违反竞业禁止规定为由，将刘某诉至法院，要求刘某向A公司赔偿从B公司处获得的非法收入。为证明刘某属于A公司的高级管理人员，A公司向法庭提交了劳动合同、刘某作为授权代表与A公司客户签订的协议书、刘某在“部门/区域负责人”一栏中签署的年度工作表现评核表、刘某签订的工作目标、A公司为刘某报销的话费票据以及A公司关于报销的管理制度、刘某在A公司内部工作电子邮件的署名记载为“Vice General Manager”、刘某的离职申请、刘某的名片等。
本案的争议焦点在于：刘某是否属于A公司的高级管理人员。对此，本院认为：
根据我国《公司法》第一百四十八条的规定，公司行使归入权的相对主体应当为公司的董事、监事、高级管理人员，而按照第二百一十六条第（一）项的规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。而A公司章程第十六条将高级管理人员规定为公司的经理、副经理、财务负责人。因此，刘某必须为A公司的经理、副经理、财务负责人才能构成A公司行使归入权的主体。
现A公司认为刘某为其公司的副经理，对此，本院认为，根据我国《公司法》第四十九条第一款的规定，以及A公司章程第九条、第十条的约定，A公司的经理具有提请聘任或者解聘公司副经理的职权，并由执行董事决定聘任。因此，对于刘某是否是A公司副经理的认定，应当考察刘某是否得到了A公司内部的有效聘任，或者行使了相当于副经理的职权。对此，A公司提供了刘某的名片以及经过公证的电子邮件、任职通知、劳动合同等劳动关系中产生的相关材料、公安机关笔录等欲证明其聘任刘某为副经理，但本院认为A公司的证据不足以证明刘某为A公司的副经理，理由如下：
第一，根据A公司章程第十六条，副经理的任命程序应当是由经理提名，由执行董事决定聘任。但A公司经过法院释明仍然未能提供执行董事聘任刘某为副经理的证明。而A公司虽然为此提供了任职通知，但该通知的签发人为A公司所称的经理陈某，载明职务为“大中华区总经理”，而刘某实际被任命的职务为“华东区区长”，并非“大中华区”，刘某的离职申请中也认为自己的职务为“华东区区域经理”。根据A公司提供的“科传大中华区架构图”，A公司只是属于大中华区下属的销售区域中的一个区域，因此仅凭任职通知难以认定刘某的“华东区区长”职务对应于副经理职务。
第二，根据A公司提供的刘某的劳动合同，该三份劳动合同中均未记载刘某的职务为副经理，而是将刘某的岗位定为销售或者员工。根据A公司提供的“科传大中华区架构图”，A公司只是属于大中华区下属的销售区域中的一个区域，其下属还分为华东区销售、华东区系统专案，以及人事、财务及行政部门，因此刘某的“销售”岗位不足以认定刘某的副经理职位。同时，A公司提供的培训协议书中也没有反映刘某的职位，故A公司提供的上述证据均无法证明刘某系A公司的副经理。
A公司提供的工作目标中将刘某的部门记载为销售部，兼任华东区区域主管，可见刘某的工作部门限于销售部。工作目标中要求刘某按过往区域最佳实践工作标准执行监管有关项目的售前工作及项目管理、实施工作，但A公司无证据证明该要求系公司对于副经理以上级别的人员的专属要求，故不能以此认定刘某为高级管理人员。
A公司提供的员工年度工作表现评核表中有刘某的签字，且部门涉及系统专案部、人力资源及行政部、财务部及法律部，A公司以此认为可以证明刘某有权跨部门评审员工，因此属于高管级别。但根据该评核表的“需知”部分的记载，评核的过程为先由组长或者部门主管填写，后交予部门经理复核，完成后，以密函处理形式交予人力资源及行政部经理处理。刘某签字的栏目为“总体考绩评级”中“部门/区域负责人”一栏，而尚有“最后考绩评级”需要由人力资源经理、大中华区总经理签字。因此结合“需知”部分的记载，刘某的职位应当不超过部门经理。因此难以认定刘某为《公司法》规定的高级管理人员。
第三，A公司提供了刘某的名片以及经过公证的电子邮件欲证明刘某的副经理职务，但刘某的名片只是刘某用以宣传的工具，并不能真实反映刘某在A公司的职务，且名片上的抬头记载为“华东区域总经理”，同《公司法》中规定的“副经理”并不一致，且在A公司的公司章程中也没有对于“华东区域总经理”的职位的定义，因此难以认定该抬头载明的职务对应于副经理职务。同理，A公司提供的证据23即电子邮件中的ViceGeneralManager也没有得到相应的公司章程或者法律规定的确认，不能以此认定其对应于副经理职务。
公安机关的笔录中仅记载刘某为A公司的销售主管，主要负责销售A公司及案外人广州市XX股份有限公司的商用收银POS机及租金管理软件，并未自认为A公司的副经理。而案外人朱某在公安机关的笔录中将刘某的职位陈述为是广州市XX股份有限公司在上海区域的销售，也并非副经理。
A公司认为刘某曾经为A公司的法定代表人，但根据查明的事实，A公司已经于2008年1月10日免去了刘某的法定代表人职务，故不能以此推断刘某为A公司的副经理。
对于《软件委托开发框架协议》，该合同的当事人并非A公司，无法以此证明刘某为A公司的副经理。且签订合同本身仅能说明刘某得到了广州市XX股份有限公司的授权，同本案无关，并不能说明刘某所具有的职位。
第四，A公司另行提供报销凭证以及财务管理制度以说明刘某的报销级别已经属于副总经理级别，但财务管理制度虽然在第二条第1款约定了副总经理的通讯费用报销上限金额为每月1,000元，高级经理、总监以及副总监的报销上限为每月500元，但该条第3款及第4款规定，项目实施时项目经理手机之通讯费用在出差旅期间可实报实销，A公司认可存在实报费用超过规定上限的情形。因此，虽然刘某的报销凭证中有部分超过500元而进入副总经理级别的报销范围，但是该费用可以是由于出差而实报实销产生，因此不能以此作为刘某职务的判断标准。
综上所述，A公司提供的证据不能证明刘某为A公司的副经理，即不符合《公司法》规定的高级管理人员的范畴，故不能适用《公司法》第一百四十八条的规定。A公司的相应诉请缺乏事实以及法律依据，不予支持。
故，法院判决驳回A公司的诉讼请求。
上述典型案例涉及到了对竞业禁止纠纷中员工职位的认定，我们对此作几点阐释：
1、竞业禁止规定的适用主体有哪些？
竞业禁止义务有两类，一类是法定的竞业禁止义务，另一类是约定的竞业禁止义务。
负有法定竞业禁止义务的是公司的董事和高级管理人员。而《公司法》也规定了高级管理人员的范围：是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。因此，公司的董事、经理、副经理、财务负责人，上市公司董秘及章程规定的其他人员均负有法定竞业禁止义务。
除法定竞业禁止义务之外，公司也可以通过章程及劳动合同来约定负有约定竞业禁止义务的人员。例如，公司的监事、公司的高级技术人员等。
本案中，A公司章程未另外规定竞业禁止义务的适用人群，因此应适用《公司法》规定；A公司章程规定了高级管理人员的范围，因此应结合高管范围确定负有竞业禁止义务的人员范围。
需要注意的是，竞业禁止与竞业限制是完全不同的两个概念，应注意区分。我们此前发布的《因家属向客户售卖微商产品，员工竟被公司开除》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了利益冲突申报制度、竞业禁止与竞业限制制度的异同与适用，可供参考。
2、公司可提交哪些证据以证明员工属于高级管理人员？
本案中A公司提交了十余份证据以证明刘某曾任职于副经理职位，相比于一般竞业禁止纠纷中公司的举证而言，本案A公司的举证已经相当充分了。虽然A公司最终败诉了，但A公司的举证思路与方法还是具有一定参考价值的。我们梳理一下A公司提交的证据，总结出以下几种可在此类纠纷中提交的证据：
第一、公司章程。公司章程是一个公司最核心、最具有特殊性的规定。如果一个公司的章程制定得当，完全可以通过公司章程来认定某个员工是否属于高级管理人员。例如本案中刘某的职务是“华东区域总经理”，如果A公司的章程直接规定了“本公司的副经理包括以下人员：各区域总经理……”，那法院可以直接据此认定刘某属于高级管理人员。但是实践中，大部分公司的章程都是按照网上模板稍作修改，难以达到如此细致、具体的程度。
第二、劳动合同。公司与员工签订的劳动合同中必然会约定员工的职务、职位、工作内容等。其中，职务、职位是最能直观展现员工是否属于高级管理人员的。但如果职务、职位填写的比较模糊，或者不利于公司，则公司也可考虑通过工作内容来辅助证明。例如工作内容具有管理内容，且管理权限、级别都比较高。
第三、公司的组织架构。不同的公司会建立不同的组织架构，同样的“经理”职位，在不同公司可能有不同的表达方式。公司可提交公司的组织架构来辅助证明“XX”职位实质上就相当于公司法中所规定的“经理”。
第四、员工作以高管身份签署的文件、协议等。例如公司内部的审批文件。某些公司内部文件是需要高管进行审批的，如果员工在高管审批一栏签字确认，则可辅助证明员工的高管职位。
第五、员工的名片、电子邮件署名栏等能够显示员工职务介绍的材料。虽然本案中法院对A公司提交的此类证据不予认可，认为名片等仅是用于宣传的工具，不能真实反映刘某在A公司的任职情况。但此类证据可以考虑用作辅助证明。
第六、公司针对高管制定的管理制度。如果公司制定有针对高管的管理制度，或者管理制度中按照职务级别的不同进行分级管理，且公司按照此项管理制度对某员工进行了管理，则可辅助证明此员工是高管。例如本案中A公司提及的报销制度。但是由于A公司还有关于出差“实报实销”的管理制度，最终影响了法院对此份证据的认定。
需要注意的是，有些证据单独看可能证明力很弱，但如果公司能尽量将这些辅助性证据形成完整的证据链，是非常有利于法院作出认定的。
1、公司如何最大程度保证自己的商业秘密不被侵犯？
关于公司保护商业秘密的措施，我们此前发布的文章中已经介绍了几种常见且有效的方式，在此进行简单总结：
第一、签订保密协议。保密协议可以单独签订，也可以在劳动合同中进行约定。
第二、签订竞业限制条款。公司约定竞业限制条款时要注意适用范围及年限，除此之外的其他瑕疵基本不会影响竞业限制条款的效力。
第三、规定竞业禁止条款。竞业禁止条款前文已述，不再赘述。
第四、制定利益冲突申报制度。利益冲突申报制度实质上不属于完全用于保护公司商业秘密的制度，但是与前面几种制度配合使用，也可以有效避免公司因商业秘密泄露而遭受损失
如果想要了解保密协议、竞业限制条款、竞业禁止条款、利益冲突申报制度签订时的注意事项；竞业限制纠纷中，法院会对违约金数额进行怎样的裁量以及裁量依据有哪些；竞业限制纠纷发生后，用人单位如何采取措施及时止损……可以在文章首部的“推荐阅读”中点击相关文章名查看全文。
2、公司可依法行使归入权
对于公司董事、高管因违反竞业禁止规定而获取的非法收入，公司可依法行使归入权，即要求董事、高管将该笔收入赔偿给公司。
除竞业禁止之外，如董事、高管有其他违反忠实义务而损害公司利益的行为，并由此获得收入，公司也享有归入权。例如董事、高管与公司进行自我交易；违反规定将公司资金外借或对外提供担保。
此外，对于上市公司而言，《证券法》中规定了董监高及持有5%以上股份的股东，不得进行短线交易，如违反该规定，公司董事会有权收回其所得收益。这一规定类似于公司法中的归入权。
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