突破！首例ABS基础资产独立性获司法裁定认可！

文/奋迅律所王剑钊、朴文一

资产证券化是指以基础资产所产生的现金流为偿付支持，通过结构化等方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的业务活动。近年来，随着立法的日趋完善和监管方式由审批制改为备案制，我国资产证券化的规模高速增长，产品创新层出不穷，资产证券化已成为我国多元化融资工具体系的重要组成部分。

基础资产是资产证券化的核心要素。基础资产应如何界定（尤其是未来收益类基础资产），基础资产如何实现真实出售（与原始权益人实现风险隔离），一直是资产证券化理论探讨和业务实践中的热点、重点和难点问题。 近日，安徽省合肥市中级人民法院（以下简称“合肥中院”）作出的（2018）皖01执异43号执行裁定书，为上述问题提供了宝贵的司法实践意见，其意义和影响远不局限于个案。 本文结合上述裁定书，探讨基础资产真实出售的中国法标准。

（一） 案情及裁定简述

合肥中院在审理合肥科技农村商业银行股份有限公司大兴支行（以下简称“合肥科农行大兴支行”）与南陵县凯迪绿色能源开发有限公司（以下简称“南陵凯迪公司”）、凯迪生态环境科技股份有限公司（以下简称“凯迪公司”）金融借款合同纠纷一案中进行诉讼财产保全，作出（2018）皖01民初533号《民事裁定书》及（2018）皖01执保字第21号《协助执行通知书》，要求国网安徽省电力公司自2018年5月18日至2021年5月17日期间停止支付南陵凯迪公司应付电费及补贴3,000万元。

深圳平安大华汇通财富管理有限公司（以下简称“平安大华公司”）作为案外人对合肥中院冻结南陵凯迪公司应收账款的行为提出书面异议，主张上述应收账款归属于平安大华公司而非南陵凯迪公司。 平安大华公司异议称，2015年6月12日，平安大华公司作为计划管理人设立了平安凯迪电力上网收费权资产支持专项计划（以下简称“平安凯迪专项计划”），基础资产为包括南陵凯迪公司在内的三家原始权益人自2015年5月至2020年6月的电力上网收费权。就电力上网收费权转让事宜，南陵凯迪公司取得了国网安徽省电力公司的同意函。平安大华公司支付了基础资产购买价款，并就基础资产转让事宜在人民银行征信中心办理了应收账款转让登记和应收账款质押登记。2018年5月，因专项计划触发权利完善措施，平安大华公司已通知国网安徽省电力公司将南陵凯迪公司上网电费和补贴直接支付至专项计划账户。因此，要求解除对南陵凯迪公司在国网安徽省电力公司应收账款的冻结。

合肥科农行大兴支行辩称，案涉的3,000万元电费及补贴不属于平安凯迪专项计划，理由包括：一、平安大华公司没有完全按照《基础资产买卖协议》支付购买价款；二、电费收入在划入专项计划账户后才归属于平安凯迪专项计划，在到账前仍归属于南陵凯迪公司所有；三、电力上网收费权不包括国家补贴。

合肥中院经审理认为：

首先，争议的焦点在于平安大华公司对冻结的3,000万元应付电费及补贴是否享有权利及如果享有权利，则享有何种权利。 合肥中院认为：依据《基础资产买卖协议》等专项计划文件，平安大华公司以支付11亿元对价的方式，受让取得包括南陵凯迪公司在内的三家原始权益人自2015年5月至2020年6月因生物质发电上网而应当取得的电费、可再生能源补贴、调峰及停机补偿等一切相关现金收入债权。 平安大华公司与南陵凯迪公司之间形成的是债权转让关系而非质押担保关系。 平安大华公司办理的应收账款转让登记符合双方交易的实质，而平安大华公司在受让债权后，又将自己设定为该债权的质权人的行为无效。

其次，关于合肥科农行大兴支行的抗辩， 合肥中院认为：一、平安大华公司已支付基础资产购买价款，虽然没有完全依据《基础资产买卖协议》的约定支付，但交易双方并无异议；二、不能以资金归属界定电力上网收费权的归属；三、专项计划文件中对电费收入的界定中包含了补贴。

综上， 合肥中院认为（2018）皖01民初533号《民事裁定书》及（2018）皖01执保字第21号《协助执行通知书》要求国网安徽省电力公司停止支付对南陵凯迪公司的应付电费及补贴损害了平安大华公司的合法权利，裁定中止对上述应付电费及补贴的执行。

（二） 合肥中院裁定书裁判要点总结

合肥中院（2018）皖01执异43号执行裁定书裁判要点可概括总结为：

1、 原始权益人与计划管理人之间依据基础资产买卖协议进行的电力上网收费权买卖交易实质为债权转让而非质押担保；

2、 基础资产现金流尚未划转至专项计划账户，并不影响基础资产归属于专项计划，不能以资金归属界定基础资产的归属。

我们认为，合肥中院的裁定在肯定原始权益人与计划管理人之间基础资产买卖的法律实质之余，蕴含了基础资产真实出售的中国法标准。

（一） “ 真实出售”问题的本土化厘清

资产证券化“真实出售”的概念诞生于美国，我国法律并没有相应的概念和规定。在探讨真实出售的中国法标准前，有必要先将“真实出售”进行本土化厘清，阐明其在我国法律语境下的含义。 我们认为，基于资产证券化的相同原理，在我国法律语境下，基础资产“真实出售”要求：基础资产权属发生有效变更，即特定目的载体（在企业资产证券化中为证券公司或基金管理公司子公司资产支持专项计划，以下简称为“专项计划”）合法有效取得并拥有基础资产，原始权益人被第三方债权人追索或破产，基础资产不会作为原始权益人的资产被追回用于偿还其债务。

（二） 基础资产真实出售的中国法标准

我们认为，实现基础资产的真实出售需要满足两个法律条件：一是计划管理人代表专项计划与原始权益人签署的基础资产买卖协议合法有效；二是基础资产依据基础资产买卖协议有效转移至专项计划，使专项计划合法取得和拥有基础资产。

1、基础资产买卖协议合法有效

基础资产买卖协议是专项计划取得基础资产的法律依据，因此其合法有效是基础资产真实出售的法律基础。为确保基础资产转让合同的合法有效，除合同经当事方有效签署等一般性要求外，需特别关注的要点为：

（1） 基础资产的法律界定应清晰明确

首先，基础资产法律属性的界定应有明确的法律依据，而不能脱离法律任意创造，避免被认定为基础资产不存在而导致基础资产买卖协议无相应标的物，属于“名为买卖实为借贷”。 基础资产的权利类型包括债权、信托受益权、物权等。对于未来收益类基础资产，实践中经常采用收费权或收益权的表述，建议进一步阐明收费权或收益权的法律属性和内容。 在平安凯迪专项计划文件中，基础资产界定为“原始权益人由于从事生物质发电而依照相关法律法规和合同约定而享受的自专项计划成立之日上月起至2020年6月期间获得电费收入所对应的电力上网收费权”，并进一步对“电费收入”作出定义：“基于基础资产产生的，由国网湖南省电力公司、国网安徽省电力公司、国网湖北省电力公司根据法律法规和其与原始权益人签署的《并网经济协议》《购售电合同》等合同的约定应当向原始权益人支付的全部现金回流款，包括但不限于电费、可再生能源补贴、调峰及停机补偿等产生的一切相关现金收入。”基于此，合肥中院将电力上网收费权的属性认定为电费债权，认为原始权益人南陵凯迪公司与计划管理人平安大华公司之间为债权转让关系而非质押担保关系。

其次，基础资产范围的界定应清晰明确，包括时间的起止，以及现金流的类别。 平安凯迪专项计划文件中的“电费收入”定义明确列举了可再生能源补贴，合肥中院据此没有支持合肥科农行大兴支行“电费收入不包括补贴”的抗辩理由。

（2） 基础资产转让对价应公允

基础资产转让对价应公允，避免基础资产转让交易有被撤销的风险。 《合同法》第七十四条规定，债务人以明显不合理的低价（转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价）转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。《企业破产法》第三十一条允许破产管理人请求人民法院撤销受理破产申请前一年内债务人无偿转让财产或以明显不合理的价格交易财产的行为。资产证券化业务中，资产支持证券的规模、期限与基础资产产生的现金流相匹配，基础资产转让对价有专业中介机构出具的现金流预测报告或资产评估报告作为参考，可有效避免专项计划以明显不合理低价取得基础资产的情形出现。平安凯迪专项计划中，专项计划支付基础资产购买价款的情形是合肥中院认定专项计划取得基础资产的重要依据之一。

2、基础资产实现有效转移

基础资产应可依据基础资产买卖协议有效转移至专项计划，原始权益人基础资产交割义务履行完毕，具体需注意：

（1） 基础资产具有可转让性

首先，基础资产应具有可转让性，不属于专项计划无法取得的资产。 例如，特许经营权虽为财产性权利，但其取得和转让均有程序性限制，对受让方的资质和运营能力有一定要求，具有一定的专属性，专项计划不具有受让特许经营权的资质条件，因此特许经营权本身不适宜作为基础资产。

其次，基础资产转让限制及权利负担解除。 如果基础资产受合同约定限制转让或附带其他权利负担，则在该等限制或权利负担解除前，基础资产无法转让和交割。例如，发电企业与电网公司之间的《购售电合同》中可能约定，未经一方同意，另一方不得向第三方转让合同项下全部或部分的权利或义务。依据合肥中院裁定书， 平安凯迪专项计划中，2015年3月25日，国网安徽省电力公司出具了《国网安徽省电力公司关于电力上网收费权进行资产证券化相关事宜请示的复函》（皖电函（2015）29号），同意南陵凯迪公司转让其电力上网收费权。

（2） 基础资产完成交割程序

基础资产应根据法律规定或合同约定完成交割程序，使得专项计划取得基础资产。