对明知是幼女的实务认定

公诉机关：天津市静海县人民检察院。

被告人：刘某某。

2013年8月上旬，被告人刘某某多次到天津市静海县子牙商业街的川香食府吃饭，与女服务员姜某某（2000年3月29日出生）相识。8月中旬，刘某某带姜某某至旅馆内，强行与姜某某发生两性关系。此后至10月17日间，刘某某与姜某某又先后在多家旅馆多次发生两性关系，并致姜某某怀孕后堕胎。10月24日，姜某某报案。10月28日，公安机关将刘某某抓获归案。

在一审审理期间，姜某某提起附带民事诉讼。经调解，双方达成协议，刘某某及其家属一次性赔偿被害人姜某某经济损失1.5万元，被害人对其表示谅解。

刘某某辩称：其不明知被害人未年满14周岁；其与被害人是恋爱关系，并没有强迫对方发生性关系；已得到被害人谅解，并且其未满18周岁。请求法院从轻处罚。

刘某某的辩护人认为：被害人亲属的证言证明，户口本上登记的被害人年龄并非实际年龄，所以不能以被害人亲属的口述年龄为准，不能认定被害人为幼女；被害人陈述第一次与刘某某发生性关系时被强迫，但刘某某供述六次性关系都是被害人自愿的，且双方第一次发生性关系是一起去的宾馆，所以不能认定为强迫；且被害人一直对刘某某说自己是十六七岁。综上，刘某某不明知被害人为幼女，不存在强奸的主观故意，根据我国刑法中主客观相统一的原则，应当认定刘某某无罪。

天津市静海县人民法院依据刑法第二百三十六条第二款、第十七条之规定，判决被告人刘某某犯强奸罪，判处有期徒刑6年。

宣判后，刘某某提出上诉。

天津市第一中级人民法院审理后，对刘某某提出的一审量刑过重的上诉理由予以采纳，遂判决刘某某犯强奸罪，判处其有期徒刑4年。

本案有以下几个争议焦点：

一、姜某某受到性侵害时是否系幼女

刘某某的辩护人认为，被害人亲属的证言证实被害人年龄和户口本上登记的被害人年龄不一致，所以不能证明被害人是否系幼女。在这种情况下，应该本着有利于被告人的原则，不能认定被害人姜某某为幼女。

笔者认为，综合全案证据，可以认定姜某某系幼女。理由如下：根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第104条的规定，对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。本案中，据姜某某的户籍信息记载，其出生于2000年3月29日；其父亲姜某的证言证明，其实际出生日期是2000年农历三月二十五，属大龙；其母亲刘某的证言证明，其是2000年3月29日出生的，农历生日是三月二十五，属大龙。由于姜某某出生在农村的卫生所，我国农村户籍登记制度相对并不完善，可能存在按农历出生日期登记、报户口时报错、户籍登记人员工作失误、家长虚报年龄等问题，[1]所以户籍登记的信息跟被害人亲属陈述的出生日期并不能完全吻合情有可原。上述证人证言一致证明姜某某于2000年农历三月的一天出生，结合姜某某受到刘某某性侵害的时间是在2013年8月中旬至10月17日之间的事实，应认定刘某某犯罪时姜某某实际年龄未满14周岁。据此，可以认定被害人姜某某受到性侵时系幼女。

二、刘某某在犯罪过程中是否明知被害人系幼女

关于在奸淫幼女的案件中是否需要行为人明知对方系幼女的问题，理论上一直存在争议。一种观点认为，奸淫幼女的案件中不需要行为人认识到对方系幼女，主要理由是刑法第二百三十六条第二款并没有规定行为人主观上需要具备明知要件。[2]另一种观点认为，奸淫幼女的案件也不能突破责任原则，行为人构成犯罪的要件之一就是主观上明知对方系幼女。刑法第二百三十六条第二款的规定，并没有否定明知要件，其目的是特殊保护幼女。对行为人的主观方面的理解应该是：“只要行为人认识到女方一定或者可能是幼女，或者不管女方是否幼女，而决意实施奸淫行为，被奸淫的女方又确实是幼女的，就成立奸淫幼女类型的强奸罪。”[3]

近年来，随着河南官员李某强奸、猥亵11名幼女案，海南校长带女生开房等案件被媒体曝光，性侵幼女成了全社会关注的焦点。我国司法为了及时应对这样的社会形势，同时为了消除歧见，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（简称《性侵意见》）。《性侵意见》第19条实际上明确了以下问题：第一，奸淫幼女犯罪需要行为人主观上明知对方系幼女，包括明知和应当明知；第二，性侵未满12周岁的幼女可以推定行为人主观上明知；第三，已满12周岁未满14周岁的幼女，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。

本案中，关于刘某某是否明知姜某某未满14周岁的问题，存在两种不同意见。一种意见认为人刘某某明知姜某某系幼女的证据不足，理由如下：

首先，被害人姜某某2013年8月5日至9月在川香食府当服务员，之后又到另一家餐馆当过一个多月的服务员，期间与刘某某相识。从被害人在饭店做服务员的职业所决定的生活作息规律来看，刘某某仅凭在饭店与姜某某的接触，不能推断出姜某某系幼女。

其次，根据证人张某、陈某某、东某某的证人证言，姜某某一直向他们说自己已年满14周岁，姜某某本人也曾述称，打工时向别人说自己已满16岁。由此可以推断姜某某一直在向周围的人宣称自己已满14周岁，这进一步加大了刘某某认识到被害人可能系幼女的难度。

最后，姜某某两次在公安机关所做陈述表明，其向刘某某说过自己已经16周岁，并且还向刘某某表示户口本上登记的出生日期是错误的。这一细节与刘某某的供述一致。

另一种意见认为，综合本案的证据，可以认定刘某某性侵姜某某时明知对方系幼女。本文认同第二种意见，理由如下：

其一，姜某某曾经陈述：刘某某看到过其户口本复印件上是13周岁，其也曾告诉过刘某某其户口本上登记的年龄信息是错误的。刘某某也曾经供述：姜某某说过她16周岁，也说过她户口本上是13周岁，她还说户口本上的年龄是错的等。被害人陈述和被告人供述在这一点上细节基本一致，能够相互印证，可以证明刘某某确实看过姜某某的户籍信息。

本案跟其他一般案件相比的特殊之处就在于姜某某一直在饭店打工，而不是在学校学习。如果被害人系小学生或者初中生，并且被告人明知这一点，基本上就可以判断被告人明知对方可能系幼女。[4]本案中，姜某某恰恰不是学生。从一般人的经验推断来看，不会相信一个不满14周岁的孩子没有接受义务教育，在饭店从事服务员工作，同时也不会相信有哪家的老板会冒着违法风险，雇用一个幼女作为服务员。所以，刘某某辩称自己不明知对方系幼女似乎有一定道理。但是，本案的关键事实就是刘某某事前已经看过姜某某的身份证复印件，所以就刘某某的主观心态来看，其肯定知道刘某某可能不满14周岁。

其二，本案中，需要参考双方发生性关系时姜某某的身体发育状况。案发后，侦查机关没有及时固定姜某某身体发育情况的证据。但是，侦查机关在组织刘某某和姜某某开房的老板马某某和马某对两人进行辨认时，对姜某某进行了照相，姜某某这时的身体发育情况可以作为认定其年龄的参考。从照片来看，姜某某身体发育一般，并非较为成熟，一般人通过社会经验会意识到其可能系幼女。

需要说明的是，姜某某的照片只是辨认笔录证据的一部分，不能单独作为认定刘某某明知姜某某系幼女的证据。

其三，为贯彻特殊保护幼女的刑事政策，司法机关在对被告人是否明知女方系幼女认定上应该宽松掌握。一方面，《性侵意见》并没有借鉴英美刑法中的严格责任，还是恪守大陆刑法中的责任主义原则，要求行为人对幼女主观上需要明知对方系幼女。[5]另一方面，幼女身心、智力发育都不成熟，性防卫能力较低，《性侵意见》贯彻的指导思想就是对幼女的最高限度保护和对性侵幼女的最低限度容忍。

为了平衡责任主义和对幼女的特殊保护，针对性侵未满12周岁的幼女，《性侵意见》第19条实际上是采取了对行为人明知幼女的推定原则；针对已满12周岁未满14周岁的幼女，司法机关在认定被告人是否明知女方系幼女认定上应该宽松掌握。即，控方只要能证明被告人可能知道对方系幼女，即可认定被告人主观上明知对方系幼女。对辩方提出的不明知对方系幼女的辩解理由，除非有确切的证据证明行为人确实不知道对方系幼女，才可以采纳。

三、一审法院对被告人刘某某的量刑是否过重

本案中刘某某实施性侵行为时不满18周岁，如何在未成年人性侵幼女的案件中平衡对未成年被告人“教育、感化、挽救”方针和对幼女特殊保护原则是一个难题。

《性侵意见》第27条规定，已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微，未造成严重后果的，不认为是犯罪。该条规定虽然明确限定为已满14周岁不满16周岁的犯罪人，但是实际上确立的是对未成年人与幼女交往过程中发生性行为的处理原则。即，对性侵幼女的案件也应该贯彻宽严相济的刑事政策，对具有恋爱关系的未成年人之间的性侵行为在量刑上应该从宽掌握。

另外，从域外立法经验来看，对发生在未成年之间的性侵行为一般也都采取较为宽松的态度。比如，“根据意大利刑法的规定，除采取暴力、胁迫等强制手段外，未成年人同不满13周岁的未成年人发生性关系的，如果相互间的年龄差距不超过3年，不予处罚。美国一些司法管辖区将未成年被告人与未成年被害人的年龄差距大小，作为认定被告人构成不同严重等级性侵害犯罪的考量因素。”[6]

刘某某奸淫不满14周岁的幼女，依法应判处3年以上10年以下有期徒刑。根据《天津市高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》（简称《实施细则》）的规定，奸淫幼女一人的，在4年至7年有期徒刑幅度内确定量刑起点。本案系未成年人之间的性侵行为，双方年龄差距不大，可以将量刑起点确定为4年有期徒刑。本案中，刘某某的从重量刑因素包括性侵幼女、多次性侵、导致被害人怀孕。根据《实施细则》的规定，对同一幼女实施奸淫多次的，增加基准刑的30％以下。本案中，刘某某奸淫姜某某六次之多，增加基准刑的30％。另外考虑到刘某某奸淫姜某某致其怀孕，可以认定为《实施细则》中规定的“其他可以从重处罚的情形”，本案增加基准刑的20％。对刘某某从轻量刑的因素包括未成年犯罪、双方一直在交往、除第一次以外姜某某同意与刘某某发生性关系、刘某某家属已经对被害人进行了赔偿、得到了被害人的谅解情节。由于性侵行为中的未成年双方一直在交往、除第一次以外姜某某同意与刘某某发生性关系两个情节在确定量刑起点时，已经作为了考量因素，因此在确定被告人宣告刑时不再考虑。根据《实施细则》的规定，刘某某未成年犯罪、赔偿对方并得到对方谅解的情节可以分别减少基准刑的30％、 20％，所以，刘某某从重增加基准刑为50％，从轻减少基准刑也是50％，对被告人刘某某的宣告刑应在4年有期徒刑上下。

二审法院依法改判刘某某犯强奸罪有期徒刑4年是适当的。