徐昕按：本文选自《比较法视野中的司法程序》。此书系意大利著名法学家莫诺·卡佩莱蒂的代表作，也是诉讼法学、法理学、司法制度等领域的必读作品。

卡佩莱蒂是 20世纪民事诉讼法和比较法领域最卓越的学者之一，当代意大利唯一获得世界性声望的法学家。曾任佛罗伦萨大学，欧洲大学，斯坦福大学，剑桥大学教授，意大利比较法协会、国际法律科学协会、国际诉讼法协会主席，意大利科学院、英国科学院、法兰西科学院和比利时皇家学院通信院士。

通过法院维护公共利益

民事诉讼中代表公共及团体利益的机制，不论是现行的抑或只是建议的，皆往往已从其法律、经济、社会和政治方面被分析过。一些作者业已探讨了“集团诉讼经济上的正当根据”；另一些人已表明“公益法”、尤其是集团诉讼——作为平衡诉讼当事人的一种工具——的极端重要性；还有另一些作者已分析了在一个或另一个特定国家公共利益代表领域的发展之法律意义，特别是美国，此种发展最为先进和富有意义。

然而，这一章试图在宏观比较更广阔的范围内揭示并分析明显的需求和趋势。利用比较分析，本章将首先承认，一些基本的社会经济和政治需求为所有发达社会所共享，并在此前提下，考察对那些共同需求所提供的“法律回应”。它将特别(但并不排他性地)聚焦于占据世界“半壁江山”的民法法系，特别是关注欧洲大陆。不过我确信：与普通法世界、尤其是美国的法律问题和发展基本的类似性——尽管往往只是潜在的——将很容易变得显而易见。实际上，民法法系的经验及其问题能够为普通法法系的法律人提供一种相关的信息，特别是考虑到在美国有关民事诉讼中公共利益的代表所引起的激烈争论。

倘若一种法律趋势在所有或大多数处于文化、经济和社会发展大致相似阶段的国家都十分明显，那么此种共同的趋势必定存在具有说服力的理由。如果作为那一趋势根源的需求远非一种短暂情形转瞬即逝的表达，而是一种持久稳定和不断生长的需要，那么，甚至诸如“进步”或“落后”、“正义”或“非正义”这样价值负载的概念也能借助此类趋势的里程碑来客观地加以衡量。简而言之，比较分析能够且应该提供多种测量单位，来探索一个特定地区或国家中法律发展的有效性、效用和“正义”——例如，美国最高法院最近对集团和公益诉讼的限制之有效性、效用和“正义”。

第一节 现代社会一种正在浮现、不断生长和持久稳定的需求，及其在民事诉讼领域的反映

我们当代社会——或者使用一个更雄心勃勃的词汇，我们的文明——往往以“大规模生产/大规模消费”的文明为特征。这一特征无疑体现了全世界现代经济的一类典型特征——“一体化”(massification)。但这一特征远远超出了经济部门；它还是社会关系、感情和冲突之特征。例如，只要想想下列前工业化社会闻所未闻的现象的出现和发展即可——诸如，大规模劳工组织，阶级冲突前所未有的广泛，民众导向的“福利国家”政府的兴起，以及由现代大众传媒所塑造的大众心理常常惊人的发展。

这种“一体化”最佳例证也许就是越来越多国家目前的“城市爆炸”。正如伟大的英国历史学家阿诺德·汤因比(Arnold Toynbee)写道：

这一发展……是世界范围发展的一部分。所有大陆上的大都市正在融合成为世界大都市，一种可只由一个范例来代表的新型城市既然正如其名称所宣示的那样，世界大都市正在把全球陆地围成一个有卫星城的大都市。

悬而未决的问题并非世界大都市是否正在出现；问题是它的缔造者人类将成为其主人还是牺牲品。我们会成功地把不可避免的大都市变成人类能够容忍的栖息地吗？”

面对如此诱人而危险的庞大和世界范围的社会现象，法律作为维持社会秩序的一种工具，必须承担起以往时代所未知的任务。由于“一体化”现象，人类行动和关系越来越频繁地呈现出一种集体性，而非仅仅个人性的特征；它们涉及人群的团体、类型及阶层，而不单单涉及个人或少数人。甚至基本权利和义务也不再排他性地只是18或19世纪受自然法观念激励的人权宣言中的那些个人权利和义务，还涉及团体、社区以及阶层的超个人的、集体的和“社会的”权利和义务。这并不是说个人权利在我们的社会中不再占据重要地位；相反，它只是表明：除非这些权利为必要的社会权利所补充，令其有效和实际上为所有人接近，否则它们在今天的环境中事实上将毫无意义。因此，一部国内或跨国的现代权利法案将不仅保护传统的个人权利(主要要求政府机构不干涉个人的私人领域)，而且还保护那些主要需要国家和其他公共机构积极干预的新型社会权利。这些社会权利中有：避免贫困、无知和歧视的自由，获得健康环境、社会保障的权利，以及保护免受大规模的金融、商业、公司或甚至政府的压迫和欺诈的权利。

实际上，现代社会的复杂性越来越频繁地导致这样的情形，即一项单独的人类行动可能对许多人有益或有害，因而，这导致仅仅作为双方当事人之事的传统诉讼体制完全不适当。例如，大公司披露的虚假信息可能损害购买该公司股票的所有人；一项违反反托拉斯法的违法行为可能损害该不正当竞争所影响的所有人；一项集体劳动合同的雇主违约会侵犯他所有雇员的权利；一项违宪的税收或违法停止一项社会救济可能有损于大部分公民；向湖泊或河流倾倒排放废弃物会侵害期望享受洁净水源的所有人；有瑕疵或不健康的包装可能对这些商品的所有消费者造成损害。此种大规模侵害的可能性代表了我们时代一项典型的特征。

然而，仅仅个人自身通常无力有效地保护自己免遭此种侵害。即便他拥有一项法律上的诉因，其他因素也可能妨碍司法救济：其个人权利可能太“分散”或太“小”以致于不能敦促其寻求保护；过高成本可能阻碍其向法院提起诉讼；他可能惧怕强大的侵害者；他可能甚至根本意识不到自己的权利。这就有必要摒弃个人主义的、基本上是自由放任主义的19世纪的诉讼观念，这一观念将起诉权只授予狭义的个人权利被侵害的主体本人——例如，在环境污染或区域性侵权的案件中将起诉权授予毗邻物业的所有权人。新型社会的、集体的、“分散的”权利和利益，只有通过同样新型社会的、集体的、“分散的”救济和程序才能得以维护。实际上，对这些新型救济和程序的探求，正是在现代司法法的演进中最引人入胜的特征之一。

第二节   超个人(分散)利益与诉讼资格问题

尽管这种新兴的超个人权利与利益代表了所有现代社会一种不容否认和不断发展的现实，但它们仍在很大程度上与在法律程序中发挥如此重大作用的体制、观念和假定不相容。首先——并借用一种皮兰德娄式(Pirandellian)的表述——它们是“寻找作者(author)”的权利和利益。谁“持有”它们？而谁又拥有为维护它们而诉讼的资格？

传统的法律原则，尤其在民法法系世界中，严格地把实体法和权利分为“私的”和“公的”。“私”权是那些属于私人的权利，而“公”权是那些“属于”由国家或共和国(res publica)代表的公众——人民(the populus)。结果，诉讼资格(legitimatio ad causam)的传统原则把起诉权要么授予“持有”那些需要司法保护的权利的私人，要么在公权的情形下授予国家本身，国家通过其机构(通常为检察官[ministère public或Staatsanwalt]，即政府的代理人，国家在诉讼中的一般代表)向法院起诉。因此，民事诉讼的基本规则就是起诉资格排他性地属于私人，这些私人是争议权利的持有人或其法律代理人；而在刑事诉讼中，由于公共(国家)利益总被视为濒临危险，因此起诉的“垄断权”归于检察官。有时，一种公权也可能成为民事诉讼的标的物，正如在无法律资格和特定婚姻诉讼的场合下那样。在这些例外情形中，检察官也有资格提起或介入民事诉讼，因为国家被视作涉诉权利的“所有者”或“所有者”之一。

在民法法系传统中，这一权利和诉讼地位(locus standi)的“私人所有”的观念非常清楚和简单——实际上，太过简单以致于无法反映出当前现实。古典罗马对公与私的综合性划分(summa division) ，正如一位英国观察家深刻地指出的，已经成为该两分法的两方面即个人和国家之间没有联系桥梁——或中介——的一道“大裂缝”。然而，今天的现实要比抽象的两分法大大地复杂和多元化：在个人和国家之间存在许多的团体、社区和集体，它们强烈地要求享有特定权利及其司法保护，而这些权利在传统的意义上既不能归类为“公”也不能归为“私”。

正如上文指出，现代社会将新的权利和合法利益——一种更新型的“财产”——置于前台；尽管它们不属于罗马及民法法系字面意义上的“公”(即属于共和国或国家)，但从要么它们不属于任何特定的个人、要么个人所拥有的只是其中并不重要的一部分这一意义而言，它们是集体的或分散的。谁是我们所呼吸空气的“所有人”？起诉权利(或资格)为争议的实体权利所属的个人或某些人垄断，这一古老的观念看来几乎无法适用于那些“无持有人的权利”——其一方面属于每一个人，而同时又不属于任何人。实际上，僵化地采用这一观念相当于对这些权利“可司法性”的否定。恰恰正是为保护这种“更新财产”的斗争——继续上文的例子，为维护洁净空气的斗争——代表了工业社会中一切法律制度主要的挑战之一。否认集体和分散利益的可司法性——正如许多国家的法院在很大程度上仍坚持的那样——有充分理由可以说，是将诉权只授予争议实体权利的“持有人”之观念在逻辑上和僵化的结果。然而，对我们时代最重要的价值和紧迫需求的一种冒犯，因为对分散权利的保护而已经对人类进步、也许甚至人类生存变得至关重要。

第三节   分散利益领域中诉讼资格问题的两项不充分回应

上述“私人所有”的概念，尽管在几乎所有地区、尤其是在民法法系世界中依然顽强地占据主导地位，但在许多国家正变得更不具刚性。在欧洲存在一种日益增长的意识：如同个人权利一样，集体或分散的利益必须也能被保障“诉诸法院”，并且这种狭义的“私人所有”概念阻碍了对法院的接近。

然而，传统体制、观念和假定难以应对的顽固性——尤其是罗马有关公与私的综合性划分的顽固性——甚至在特定的欧洲发展中也显而易见；这些发展代表了对刚性传统一种部分的摆脱。因此，民法法系逐渐摒弃这种全然否定对分散利益诉诸司法保护最保守的进路，与此同时，许多民法法系制度业已赋予那些有“直接利害关系”的任何人或国家以起诉资格。但在第一种情形下，私人被允许起诉仅为维护其自身利益——特别是补偿其人身损害——而不能维护有关团体、社区或阶层的利益。我们在此可称其为“个人诉讼资格”的解决方式。在第二种情形下，起诉资格已被赋予国家在诉讼中的传统代表——检察官或政府代理人。在此我们可称其为“政府诉讼资格”的解决方式。不过，这两种方式已经证明皆不够充分。

一、授予直接受损害的个人的诉讼资格

“个人诉讼资格”的解决方式显然不充分。如果允许“直接受害”的个人只代表自身起诉，则大多数案件中的分散利益将无法获得充分的保护，其典型为消费者案件。一方面，单个消费者的个人利益往往太小而不足以鼓励其起诉；另一方面，即使一位消费者偶尔拥有充分的利益来起诉，违法者也不会因这一诉讼而受到足够的威慑，从而不再继续违法活动。这一解决方式的局限性特别严重，并且实际上是不可克服的，因为它主要是一种经济上的限制，正如法和经济学领域最近的作品所广泛承认的那样。类似考虑也适用于其他类型超个人利益的侵犯，诸如许多形式的种族、宗教和社会歧视，城市发展的泛滥以及污染。

二、授予政府代理人作为国家总代表的诉讼资格

第二种解决方式，将起诉权授予政府代理人，这也已证明是不够充分的。大多数民法专家异口同声地抨击检察官(ministère public或Staatsanwalt)在履行其作为“集体利益”维护者的新职责时总是松懈和消极，并且特别是，在诸如涉及种族犯罪、强制销售或环境侵权的那些案件中，他未能向法院提起诉讼。

这些以及类似事项“与传统司法的当务之急大不相同”——与检察官在诉讼中的传统角色大相径庭，这一事实不难理解。首先，政府代理人常常过于依赖政府的政治部门，从而不能担当反对滥权的代理人，而政治或行政机构往往会导致滥权，或至少对之蓄意容忍。就与民法法系检察官对应的普通法法系类似机构——检察官和地区检察官而言，这种依赖性甚至更为强烈。其次，在许多民法法系国家中，检察官是职业司法界的一员。换句话说，就其司法职业生涯的特定时期而言，他在担当一位政府律师的角色中本来就是一位法官。不过，毫无疑问，他的地位、教育和心理基本上还保持了一位法官的那些特征。党派性的律师对他来说是全然陌生的事情。用一位著名的法国司法官(magistrate)(里昂检察官)的话来说，检察官“基本上不适合担当一个阶层、一群公民及其利益的维护者”。第三，存在一个重要事实，就像法官和律师一样，民法法系的政府代理人只是某一领域(即法律)的专家；对于美国(且一般来说，对于普通法法系)的政府代理人而言，这一点同样真实。作为法律专家，政府代理人和检察官可充分胜任“传统司法”相对简单的任务，诸如对传统犯罪提起公诉(在性质上基本为个人性的，以盗窃、抢劫和谋杀三种罪名为典型)，以及在例如维持家庭结构和个人法律资格的民事诉讼中充当代表。然而，检察官(且同样其普通法法系的同行)作为刑事公诉人或民事诉讼的代表则准备不充分，以致于无法处理新的、更综合和高度复杂的情形；这些情形在性质上基本为集体性的：银行和公司损害无数小储户或小股东的经济犯罪和其他非法行为；滥用垄断；工业污染；非法土地开发；欺诈性广告；食品和药物侵权。作为此类新型集体利益的维护者，政府代理人将不得不比他们现在更像律师。他们或其职员有时将不得不把握经济学和会计、银行和市场、城市规划、化学、生态以及各种其他领域的专门知识。

比利时、法国和意大利在这一领域的经验富于启发。比利时自1881年、法国自1913年、意大利自1942年以来，检察官一直被赋予在涉及“公共秩序”或“公共利益”的民事案件中起诉或参与的一般性权力。这些术语相当模糊和具有弹性，并且在确定一宗具体案件中什么构成公共秩序或公共利益时，允许检察官享有充分的自由裁量权。然而，人们广泛承认的事实是：检察官太少运用其广泛的权力，以致于不能有效保护新兴的超个人利益，诸如少数族裔、政治和宗教少数派的基本自由，自然资源的保护，以及消费者权利。显然，美国以及其他普通法法系国家的经验并无多大的不同。尽管检察官——作为界定模糊的“公共利益”之一般代表——拥有提起或参与民事案件的诉讼资格之理念深深植根于普通法传统之中，但美国的检察官似乎与其欧洲同行一样大概都效率低下。比较研究已促使我们对其他许多国家得出类似结论，包括墨西哥和日本。甚至在苏联，尽管检察官在民事诉讼中的权力毫无限制地潜在扩张，但当非传统的集体利益濒临危险之时，政府代理人看来也很少运用此种权力。

第四节   更新的解决方案

一、专门性政府代理人：比较性例证

面对两种基本的传统解决方案——“个人诉讼资格”和“政府诉讼资格”方案——的明显不足，民法法系世界内外的现代法律制度已经尝试构建更新、更有效的机制。

此种努力之一以如下现象为代表：针对政府代理人在诉讼中代表公共利益的专属权力之封闭堡垒，出现首次重大突破后，又在越来越多国家开放且逐渐扩张。这一突破可被描述为“专门性政府代理人”的解决方案，因为它由在现代生活和福利政府的特定领域中高度专业化的一系列政府机构所组成，这些机构尤其被授权在那些领域中提起或参与民事诉讼。

这一现象的某些例证看来颇为适当；我们从比较分析所提供的大量例证中几乎可随机地选择若干事例。

1.在瑞典，1970年设立了消费者监察专员(Consumer Ombudsman)。其办公室包括25位成员：监察专员，副监察专员，以及包括律师、经济学家、市场专家在内的一个专家组。消费者监察专员的职能之一是在损害消费者的不当市场和广告行为的案件中向新设的市场法院提起诉讼。

2.在英国，1973年设立了公平交易主任(Director-General of Fair Trading)。其职能之一是针对“违背公共利益”的垄断行为向限制贸易法院(Restrictive Practices Court)提起诉讼，尤其是以保护消费者为目的。

3.还在英国，自1968年以来，种族关系委员会(Race Relations Board)被赋予的职责其中包括，就各种“违法的”但非刑事性的种族岐视行为提起民事诉讼。

4.在印度，根据1969年《印度垄断以及限制竞争法》(Indian Monoplies and Restrictive Practices Act)，限制交易契约司法常务官(Registrar for Restrictive Trade Agreements)有权通过针对限制性交易契约及行为进行调查和提起诉讼，而充当“公共利益的代理人”。

5.最后，在加纳，1974年建立了环境保护委员会；显然，它被特别授权为环境保护提起民事诉讼。

应该强调，这些只不过是一种正在迅速生长的现象的少数几个例证，这一现象已正在世界许多国家迅速蔓延；尽管美国的法律人多年来、特别是自新政时期以来对这一现象了如指掌，但它对其他国家来说基本上还是新现象。至于美国，除了许多已运作数十年的行政机构——诸如食品和药物管理局、证券与交易委员会和联邦贸易委员会——之外，国会还已创设了一个环境保护局、一个法律服务公司(Legal Services Corporation)，并一直在努力——就目前为止尚未成功——筹建一个消费者保护机构。很明显，最后这一机构的主要职责将是充当消费者监察专员，甚至在法院中充当消费者的代理人。

二  “专门性政府代理人”解决方案的不足

毫无疑问，在通往确保这种正在兴起的分散利益有效地诉诸司法的艰难道路上，“专门性政府代理人”的解决方案已经代表了令人瞩目的进步；美国在这方面占据先导地位的进步几乎长达半个世纪之久。显著的进步也已为另一项非常类似的努力——美国再一次走在前列——所代表：政府代理人办公室的业务管理组织化(departmentalization)，藉此某些部门专门处理诸如福利、反托拉斯、公民权利、消费者保护以及环境保护等事项。

不过，即便这一解决方案也已证明为远远不够。甚至专门性机构(或部门)也倾向于具有一种官僚心理和等级结构，这些往往导致它们的行动过于迟缓、僵化和集权。它们还常常不思进取、缺乏想象和灵活性，而进取、想象力和灵活性对于有效地(预防性和矫正性)地攻击新型、复杂的滥权十分必要，这些滥权不断源自政治和经济的权力中心，难于发现和控制。还应补充的是：专门性政府机构的设立通常要求立法行动，而立法行动反过来又相当迟缓和难以实现，并且一旦实现，则其重新适应新经验和新情况甚至会更迟缓和更困难。这一风险因此就是，使这样的组织——设立得太迟，而且一旦设立，适应又太慢以致于不能适应迅速变动的需求——成为负担沉重、成本高昂、缺乏效用的机构，就像寄生虫一样，耗尽一个国家的经济和社会生命并令其瘫痪。令人悲伤的是，“二战”后的意大利在这一领域具有丰富的经历。但即便在像美国这样一个国家——几十年来专门性政府代理人在总体上一直非常积极，也不得不放弃相当多的幻想。今天的趋势是承认管制机构往往已经在心理和政治上为它们被期望监控的利益集团所“俘获”。

因此，正如在德国的海因·克茨(Hein Kötz)教授一项新近研究中所证明的那样，从德国到美国的西方专家已经采纳了这一观点：即便专门化的行政机构也不可能成为集体和团体新兴经济、社会和环境利益的有效维护者。我们的最近研究就包括苏联和日本在内的其他国家得出了类似结论。政治学由于发现了现代集体利益——诸如在健康的环境、消费者保护和交通安全中的那些利益——过于分散，以致于不能为公共行政机构在其日常行动中充分“感受”并“认真对待”，由此对这一世界范围的现象添加上了自已的解释。经济分析支持同样的结论。或许太令人怀疑、但却相当现实的是，彼得罗·韦里(Pietro Verri)——贝卡利亚的伟大的启迪者——大概会在今天重复他两个世纪前的观察：“一般说来，最后清楚地看到社会真正利益之人恰是那些既得利益者”。

三、“私人检察官”的解决方案及“综合性”或“多样化”解决方案的价值：比较性例证

面对传统解决方案被证明存在不足之处，当代法律制度已正在转向更复杂、更精巧和更灵活的解决方案，这些方案业已证明在处理新兴的分散权利的保护问题上更具实效。这些现代解决方案主要包括：(1)通过允许私人性的个人和组织为普遍或团体利益而向法院起诉，从而激发他们的主动和热情，即便他们自己的个人权利可能未直接受到损害；以及(2)把这种私人的热情与政府机构的主动和／或监控结合和整合起来，不论是否为专门化的政府机构。就第一种情形来说，借用杰里米·弗兰克(Jerome Frank)法官那广为人知的术语，我们可称之为“私人检察官”(private Attorney-General)解决方案；就第二种情形来说，我们可称之为“综合性”或“多样化”解决方案。

这些更新型的解决方案的例证为数众多。在美国，人们当然会马上想到集团诉讼和其他代表人诉讼以及公益诉讼，这是再一次把美国推至现代法律发展前沿的一个非常重大的现象。实际上，正是集团诉讼和公益诉讼的哲学——业已受到美国最高法院和某些美国下级法院的几项裁决如此严峻的挑战——代表了一种极其重大、当代世界范围的演进之核心；在这一演进中，美国的制度往往已被视作效仿的楷模。充满矛盾的是，在“萨恩诉国际纸业公司案”，“艾森诉卡里斯勒与雅克兰案”，以及“阿耶斯卡管线服务公司诉荒地协会案”施加了僵化的、而且在我看来也相当形式主义的限制后，美国以外的发展，正是在美国曾一度作为无畏的先行者而被关注和羡慕的这一领域中，如今可能看来部分地更具前景。本章上节所描述的传统的个人和政府诉讼资格方案的不足，当被置于这一框架时就变得甚至更为重要了，因为倘若“艾森案”和最近其他裁决的限制标志着美国法学曾达到的先进地位的一项持久的倒退，则美国公民只能依赖那些明显不充分的保护超个人权利的方式。

刚刚提及的两种更新型的解决方案值得作一些更深入的说明。第一种是“私人检察官”解决方案——灵活地利用私人或组织对维护分散权利的主动性。从这一发展为数众多的例子中，我希望只讨论几个；它们皆反映了自“二战”以来的创新，并且所代表的只是这一具有重大意义的世界范围的演进的一些样本。