关注执破融合 | 从“执转破”到“破涉执”——执破双向互通联动机制之司法探索

编辑提示

“执破融合”是依法解决“执行不能”案件的有效途经，对促进市场有序出清、盘活资源具有重要意义。本刊自2017年《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》出台后，持续关注执破融合相关问题，并于2017年第11期及2019年第3期组织理论专家与资深法官进行专题研究，就把握执行和破产的功能界分与衔接的内在逻辑以及如何在实践中完善相关程序的衔接协调机制等问题展开讨论，现将相关文章内容在专题回顾中集中推送，以飨读者。

浙江省温州市瓯海区人民法院课题组

课题组负责人：蔡雄强

课题组成员：蔡雄强，浙江省温州市瓯海区人民法院副院长；缪心毫，温州大学法政学院副院长；夏旭丽，浙江省温州市瓯海区人民法院民二庭庭长；郑拓，浙江省温州市瓯海区人民法院民二庭法官；黄千格，浙江省温州市瓯海区人民法院民二庭法官助理。

摘　要　执行程序不具有市场主体的出清功能，当出现被执行企业资不抵债的情况时，转移到破产审判审理是必要的选择。瓯海区法院在司法实践中，基本实现了执转破程序的单向衔接。但是仅仅打通案件由执行向破产流动的单向通道是远远不够的，为了产生执破结合的良性循环，在破产案件的审理中也需要执行部门的充分配合。只有实现两个程序间的相互贯通，促使两个部门间的相互合作，才能使执行案件的办理提质加速、破产案件的审结简化高效。

关键词　执转破　破涉执　执破双向互通

“执转破”程序使执行程序与破产程序两者实现了有效的衔接，在一定程度上解决被执行企业资不抵债的问题。然而，司法实践中“执转破”程序仍然面临着当事人意愿不强、破产财产分配激励不足、无产可破等制约因素，客观上需要建立执行程序与破产程序的有效双向互通机制，实现执破结合、相互贯通的良性循环。浙江省温州市瓯海区人民法院（以下简称“瓯海区法院”）对“执转破”及“破涉执”程序展开了理论层面上的探索以及司法实践层面上的尝试，力求完善执破双向互通联动机制。

（一）从不通到单向：执转破单向打通的合理性与合法性

1. 执转破的合理性基础

民事强制执行程序和破产程序皆为债权的实现方式，两者的区别在于：执行程序是对个别债权有针对性的单一清偿，破产程序则是对所有债权的概括性集中清偿。近年来，法院执行案件大量积压、化解难度大，执行程序转破产程序的衔接启动势在必行。

（1）“多”的困境：执行端积案过多，难以化解

由于执行程序不具有市场主体的出清功能，大量的被执行企业既不能清偿债务，又不能退出市场，成为所谓的“僵尸企业”。当僵尸企业已明显无财产可供执行且当事人不肯实体结案，或虽然有部分资产，但处置困难且所负债务众多，涉及复杂的分配工作，此时法院的执行程序就会陷入两难。长此以往，“僵尸企业”堆积在执行程序中，无财产可供执行却“僵而不死”，导致执行案件大量积压，形成“积案——清理——再积案——再清理”的恶性循环，化解难度大，造成司法资源的大量浪费，而案件的“执行难”又导致社会大众对法院产生负面印象。

进言之，即使执行能够得到有效的推进，由于执行程序实施个别清偿而无视其他债权人的利益要求，不能做到公平有序的清偿，亦无法考虑“壳”价值，不能依法消灭债权，不能确认股东、高管、控制人等主体责任，也无法对被执行企业的投资、应收款行使追回权。如上执行程序中的种种不足可能在破产程序中得到弥补，因此当出现被执行企业资不抵债的情况时，转移到破产审判审理是合理的选择。

（2）“少”的窘境：破产端案数不足，公平清偿不足

与执行相对应的是，破产法的立法目的是实现有限财产在多数债权人之间的公平清偿，其终极目标是厘清企业的市场退出机制，以维护正常的市场经济秩序。从当前的司法实践看，对于已经进入破产程序的案件，公平清偿债务的目的基本可以保证。但是，相对于执行案件的快速增长，破产案数过少严重制约了其公平清偿债务功能的发挥。依据《中华人民共和国企业破产法》，破产程序的启动须由债务人、债权人、负有清算责任的人提出申请。当前，当事人主动申请破产的案件少之又少，对于债权人而言，雨露均沾式的公平清偿导致债权人申请破产的积极性不高，符合破产条件的被执行企业则对破产程序认为“申请破产”是极为不光彩的事，对此较为抵触。破产案件过少，让破产程序常常无用武之地。

2. 执转破的合法性基础

2015年，最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）。《解释》第513条规定，执行法院在执行过程中发现企业符合破产条件的，经申请执行人之一或者被执行人同意，应中止执行程序，将案件移送被执行人住所地人民法院。执行转破产程序开始进入人们的视野。该规定为执转破提供了合法性的途径。

在执行过程中，执行法院穷尽财产调查措施并采取强制措施后，被执行人仍然无法清偿债务，经执行法院向当事人告知和征询后，根据当事人（申请执行人或被执行人均可）申请，执行法院启动破产衔接工作，由商事审判庭进入破产审判程序。为减少异地法院之间移送的随意性，基层法院在将执行案件异地移送破产审查之前，应先报请所在地的中级人民法院执行部门审核同意，然后再向受移送法院移送相关破产审查材料、被执行人的财产状况、已分配财产清单及相关材料、被执行人的债务清单等。受移送法院对移送材料进行破产审查，作出裁定受理或不予受理、驳回申请的处理。执行法院可函请受移送法院的上一级法院进行监督。

执行法院作出移送决定后，执行程序中止。为了保护当事人权益，对于鲜活、易腐变质、季节性商品以及其他不宜长期保存的物品，执行法院应对其进行及时的变价处置，所得价款不用于分配，待受移送法院裁定受理破产案件后，与被执行人已经扣划的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产一并移交给受理破产案件的法院或管理人。

为了确保财产保全措施的连续性，保证程序的顺利进行，在执行法院作出移送决定，受理法院裁定受理破产案件之前，虽然执行程序要暂停，但对被执行人查封、扣押、冻结措施不予解除。若受移送法院作出不予受理或驳回申请的处理，相关材料和被执行人财产退回执行法院，执行程序恢复。

尽管执转破机制的实施具有合理性与合法性基础，我国法院在司法实践中也作出了大量的探索，甚至出台了较为详细的指导性、规范性文件，但执转破工作尚未达到所期待的理想效果，其制度功能未能在实践中得到很好的发挥。

（二）执转破的制约因素：执转破单向打通的局限性

1. 执转破启动的制约因素：当事人申请主义

我国破产程序启动为当事人申请主义，执行转破产程序亦不例外。《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》也明确指出执行案件移送破产审查的，“必须经由被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意”。虽然上述规定叠加了司法职权主义的色彩，“并不改变当事人申请主义的主导地位”。这导致执转破程序面临与导致破产案件过少一样的原因，即当事人申请破产的意愿不足，所以执转破仍然没有解决破产案件数量过少的问题。基于此，许多学者提出应扩大法院在启动执转破程序中的作用，以解决现在执转破数量不足的问题，或者认为应在特殊情况下辅之以法院有限的职权启动其程序，甚至主张所有执转破程序均应由法院依职权启动。

2. 执转破效果的制约因素：破产财产分配激励不足

对于可优先受偿的债权人而言，执行程序或破产程序对其优先受偿权并无影响。根据《解释》第516条的规定，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件，仍然可以保障优先债权人的优先受偿权，而且执行程序效率更高，故执转破机制对优先债权人而言并无吸引力，其没有启动执转破机制的动力。

而对于普通债权人而言，破产债权的公平清偿模式导致无论是通过执行程序还是破产程序，其对抵押财产享有的优先受偿权均不受影响，而且对无优先受偿权或轮候查封或未申请保全的一般债权人而言，只有在债务人财产大于优先受偿权时，才有申请破产的动力。

3. 执转破推进的制约因素：无法继续破产

司法实践中，在破产审查时会发现某些情况下无法继续进行破产，需要回转到执行程序：

（1）仍有可处置财产并且可在执行程序中处置的情形

与执行程序相比，破产程序的优势在于可以使债权得到公平的清偿，但从目前管理人履职的情况来看，执行阶段法院的强制力能够使执行程序中的财产处置更为高效。因此有必要整合两个程序的各自优势，可处置的财产应先在执行程序中予以变现，待分配时再转入破产程序以实现公平清偿更为妥当。

（2）没有可处置的财产但被执行人有能力和解的情形

在执破衔接的过程中，通过破产案件的前置送达程序，被申请企业的股东在得知企业可能进入破产程序后，有可能会愿意主动偿还债务。产生这一情况有主观及客观两方面的原因。主观上，部分企业经营者心理上仍不愿意接受企业陷入破产境况；客观上，企业在执行中被列为被执行人时并不影响股东等相关人员，导致不讲信用而逃废债的行为比较普遍，但若进入破产程序，股东很大可能也需要承担相应责任，因此愿意出面还款。

但是对于这类情况，还要充分考虑被申请人的具体情况。对于已知破产债权人人数较少，且债权标的额不大，可以一次性短期偿付的，宜退回执行局予以执行和解结案，既能通过破产申请的方式督促债务人履行法定义务，又能针对债权人少标的额不大的案件通过简易的方式予以处置节约司法资源。

如前所述，仅仅打通案件由执行向破产流动的单向通道是远远不够的。为了产生执破结合的良性循环，在破产案件的审理中也需要执行部门的充分配合。只有实现两个程序间的取长补短、相互贯通，促使两个部门间群策群力、相互合作，才能使执行案件的办理提质加速、破产案件的审结简化高效。

（一）借助执行调查结果促进破产财产调查

破产案件中，法院指定中介机构担任债务人的管理人，调查债务人的财产状况，以便后续能够妥善地进行管理与处分。为履行管理人职责，破产管理人有责任对于债务人名下的所有财产、债权债务等有关事项有一个全面的了解。一般当事人申请的案件，破产管理人需要到市场监管局、国土局、不动产登记中心、车管所、银行等有关部门查询债务人公司情况、名下财产状况等信息，同时也要到各级法院了解债务人的涉诉涉执情况。

但相对于申请人自己申请的案件而言，执行移送破产清算的案件能够借助执行的平台更为充分、迅速、细致地了解到债务人的有关情况。

1.债务人作为申请执行人的执行案件情况

债务人的对外应收账款原应在债务人企业的财务账册资料中有明确体现，但由于一些案件债务人企业的法定代表人、股东或财会人员无法联系或由于现有民营企业自身经营的局限性导致企业账目混乱甚至没有账册资料，管理人往往无法接管到完整的财务会计凭证。因此，在破产案件中如何使管理人对债务人的对外应收债权情况有一个了解变成了需要解决的问题。在执行移送破产的案件中，可以通过执行系统查询债务人作为申请执行人、原告的案件，来了解债务人已经涉诉涉执的对外应收账款情况。

2.债务人作为被执行人的执行案件情况

除了对外应收款项，管理人在没有账册文书等材料的情况下，还需要掌握已知债权人的信息。而通过执行局查询已知债权人信息，除了能够提高调查效率，同时还能够掌握债务人履行债务的具体情况，汇总院内所有执行案件，得出申请执行标的额，已经分配的提交分配方案，对于管理人全面联系债权人申报债权以及后续债权审核均具有积极作用。

3.债务人动产、不动产查封、扣押、冻结情况

在债务人债权债务的调查之外，债务人的财产状况同样也是破产案件办理中重要的部分，管理人需要穷尽方式进行查询，摸清债务人现有资产情况，包括动产如机器设备、存货、车辆，不动产如房屋、土地，以及债务人名下的银行账户余额及交易往来明细等。一般案件中，管理人可以通过走访债务人注册地、联系政府有关部门了解债务人资产状况，但执行局在执行过程中的查封、扣押、冻结情况能够提供更加具体的资产状况。如执行局可就债务人开户的所有银行及银行账户制作一张详单，以便管理人在目前中国人民银行系统无法提供债务人名下所有银行开户行及账户的情形下，调取相应的证据；又如执行局对于本院案件查封扣押冻结情况的汇总、是否系轮候查封情况亦能有详细说明，便于管理人就债务人资产调查、处置的后续开展。

（二）借助执行部门促进破产财产交付

1.债务人财产下落不明的情形

破产管理人一般为律师事务所、会计师事务所或者专门的清算公司，这类中介机构属于商业主体，不具备全方位调查核实债务人状况的能力和条件，而人民法院的执行系统经过近几年的飞速发展，利用网络化、信息化技术，已经具备了迅速、准确、全方位调查债务人的能力。为此，若管理人在接管债务人之前，债务人在法院执行系统有执行案件的，由法院执行部门将债务人的基本信息、股东信息、财产信息等一并调查清楚后形成书面材料移交破产审判部门，将极大的加快企业破产审判的效率，充分保障债权人的利益。

2.债务人拒不向管理人移交财产的情形

从我国目前破产法实施的情况来看，债务人的法定代表人、实际控制人、股东等普遍对向管理人交付债务人财产存在抗拒心理，没有形成债务人财产属于公司财产应依法移交给管理人的普遍共识，仍朴素地认为债务人的财产为个人私产，应由其自行控制。因此在破产案件审理过程中，经常出现债务人的法定代表人、实际控制人、股东拒绝或者不配合向管理人移交存货、机器设备、车辆、现金等动产。对此，管理人虽然可根据法律相关规定通过诉讼执行的方式最终取得对债务人财产的控制权，但是通过一审二审执行的诉讼方式费时费力，动产在诉讼期间极易贬损、灭失，给债权人造成无法挽回的损失。最高人民法院原《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第73条第3款规定，破产企业的债务人和财产持有人在收到通知后既不向清算组清偿债务或者交付财产，又没有正当理由不在规定的异议期内提出异议的，由清算组向人民法院提出申请，经人民法院裁定后强制执行。但2006年颁布的《企业破产法》对于管理人是否有权就债务人和财产持有人拒不向管理人交付财产的行为直接申请人民法院强制执行没有规定，从而导致实务中管理人是否可以对破产企业的债务人和财产持有人在收到通知后既不向管理人清偿债务或者交付财产，又没有正当理由不在规定的异议期内提出异议的情形直接向人民法院申请强制执行存在困惑。

（三）借助执行部门促进破产财产处置

破产过程中可以通过执行部门协调外地法院解除对债务人财产的强制执行措施。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第5条规定，破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照《企业破产法》第19条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。依法执行回转的财产，人民法院应当认定为债务人财产。司法实务中，由于全国各地的部分人民法院对于企业破产法的认识不深，以及对已查控债务人财产的责任感，导致即使债务人进入破产程序后，债务人的财产仍被其他法院查封、冻结和扣押，例如瓯海区法院审理的温州中城建设集团有限公司破产重整案件于2014年5月12日受理，2015年3月18日裁定终止重整程序，但时至今日，沿海某法院仍然扣划着该公司的300多万元现金拒不移交给受理法院。该案经办人、管理人、债务人的员工多次前往该法院，但是收效甚微。

瓯海区法院在司法实践中，通过执行移送破产的程序，实现了执破程序的单向衔接，对于化解执行难、清退僵尸企业都带来良好的司法效果与社会意义。为落实《浙江省高级人民法院关于执行程序与破产程序衔接若干问题的纪要》和《温州市中级人民法院关于执行程序和破产程序衔接的会议纪要》，根据企业破产法、民事诉讼法及其司法解释的规定，在总结司法经验、结合本院实际的基础上，瓯海区法院制定了《关于落实执行程序与破产程序衔接工作的实施细则》（以下简称《细则》），为执破双向互通机制的完善提供了良好的探索思路。

（一）从执到破：实现执行转破产机制的规范化、常态化

1. 规范执破移送操作流程

《细则》规定了在执行阶段执行部门对申请人的告知、引导、释明的操作，并且对执行部门与破产审判部门案件交接的人员、流程、材料作出了具体规定，对于执行中财产的处置、破产受理后执行案件的程序运行也作了相应要求。《细则》的出台明确了各部门之间的分工，尤其是对部门移送衔接作了详尽规定，有助于部门之间权责的确定以及推进移送工作顺利有效的进行。

在上述做法的基础上，瓯海区法院拟进一步探索建立依职权启动执转破的可行性以弥补现行当事人申请主义的不足。在满足前置程序要求的前提下，法院依职权启动执转破程序，一是在执行阶段穷尽一切必要手段后认定被执行人确无财产可供执行；二是在履行解释告知义务后，当事人均不提出申请，且案件确属执行不能。除此以外，将严格限定依职权启动执转破的案件类型，如可限定为：（1）类型简单、基本事实和争议清楚的纠纷；（2）人数众多、涉及公共利益的群体性案件；（3）涉及僵尸企业等。

2. 成立执行移送破产程序案件预审小组

瓯海区法院由立案、执行和破产审判部门人员共同组成“执行移送破产程序案件预审小组”，共同预审执行部门经过筛选移送的案件，及时发现和补正移送材料等方面的不足。执行局根据案件类型、特点及企业经营情况等因素对执行案件进行筛选分类，结合查控取得的企业财产清单对企业运营情况进行评估，梳理符合执破结合特征的企业，做好被执行企业的思想工作，同时制作统一的《执行移送破产程序案件移送申请书》，载明执行案号、申请人、执行标的、执行依据及移送理由等内容，明确申请执行人之一或被执行企业在申请书上签章后，即属于符合《解释》第513条规定的“申请执行人同意”的情形，即视为同意移送破产程序，通过简化移交手续，一次性数据交接，包括：执行移送破产程序申请书、申请人同意移送破产申请书、被申请企业法人的工商登记材料和股东信息、被申请企业法人的资产情况总表、中止或者终结本次执行程序的民事裁定书、执行立案信息表及申请执行人申请执行的申请书、执行依据及其生效证明书、被申请人在法院（涉诉）涉执案件材料、查封扣押冻结被执行财产材料、调查被执行人财产情况材料、对被执行人财产进行处置的材料。