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启蒙型的教科书和大部头的教科书

猎卷  · 公众号  · 法律  · 2024-09-21 12:00

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老陆约我给新出版的博克教授的《民法总论》(原著第四版)写书评,并欣然寄来样书。

样书依然是让我很惊讶,1000多页居然做到了这么精巧,原来这次又是在南京爱德印制的,难怪。

翻开这1000多页的厚厚的书(其实它已经做到了很薄),已不知从何处下手。因为,每一个知识点都是值得仔细看看的。

现在读德国人的民法总论和以前是不一样的。以前读拉伦茨的民法总论,绝对不是这样的心情,不知读者诸君是否有和我一样的想法。

之所以如此,是因为我们不仅有了自己的民法典,还有了像杨代雄教授《民法总论》这样的严谨的德国式民法教科书。我们已经渐渐熟悉了从立法论走向解释论的立场,再回过头来看德国人的教科书,心情与期待自然同以前是不一样的了。

以前,我可能最先关注的是教课书里面有关负担行为与处分行为的区分这个课题,现在是先读读作者关于意思表示的解释这个课题;以前可能比较关注主观权利的分类这个问题,现在更关注“隐藏的不合意”这个细节。

作为法学的教科书,有两个取向的似乎最受欢迎。一个是带有启蒙性质的简明型教科书;另一个是大部头的教科书。从出版的角度讲,这两种教科书在未来应该做出区分。启蒙性质的简明型教科书,更多地作为“入门”“邀请”等系列为好。国外一些著名学者的这个类型的书是有不少的,并不作为教科书出版。例如神田秀树教授在岩波书店出版的《公司法入门》,畅销不衰,在国内以《公司法的精神》和《公司法的理念》为名出版过两版。而大部头的教科书,无论是作为教材使用,还是作为学术著作使用,甚至是实务指导书,都是符合需求的,读者面也很大。例如,江头宪制郎的《股份公司法》,最新版是第9版,越来越厚,是日本的经典著作,一直是日本公司法学最为权威的相关著作。

启蒙型的教科书,目的除了激发兴趣,领入门径之外,作为回顾验证也有重要意义。而大部头的教科书,则是构建知识体系、刻画知识细节,并且对随时备查有重要意义。

通常,大部头的教科书有着严谨的知识体系,相比较而言,这些大部头教科书的目录—体系,大体上一致,没有太多的区别。因为它们的背后的法教义学是一样的。在内容上,除了讲清法理之外,重点在对法律规范的解释,对判例法及其射程的阐释。启蒙性质的教科书,则体现作者不同的思路、脉络、隐喻,行文展开各不相同,因而读者的心得也不一样。

此前读杨代雄教授的《民法总论》之后的感觉是,将中国民法典的法律条文,置于一个完整的法教义学体系是完全可能的,而且也将是一种精细化的置入:将法律条文在法教义学体系中找到一个准确的位置,也就是“点”;各种原则与例外的情况搭建起教义学的“线”,点和线交织起来的网络,就是一个完整的框架。

因而,教科书为我们提供了一个完整的法教义学框架,这个框架需要在民法学习的过程中搭建好。博克教授的这部教科书,无疑是一个很好的范例,有助于我们在学习民法的过程中完整搭建心中的体系框架。

我们先来看看博克教授搭建的体系。

第一部分  作为私法秩序组成的《民法典》
第一章  私法秩序
一、法、私法和市民法
(一)法律
(二)法的表现形式
(三)私法和民法
二、私法的法源

第二章  《民法典》
一、产生和发展
(一)国家统一和法的统一
(二)《民法典》的产生
(三)《民法典》在20世纪的发展
二、适用范围
(一)事实的适用范围
(二)时间上的适用范围
(三)空间上的适用范围
三、体系化
(一)法典的构造
(二)规范形式
四、基本价值
(一)私人自治
(二)社会保护
(三)自己责任
(四)信赖保护

第三章  私法的法律适用
一、概述
(一)法律发现和方法
(二)法律发现的程序
二、法律解释
(一)基础
(二)解释的标准
三、修正和补充
(一)目的性限缩
(二)类推
(三)超越法律的法律续造
第二部分  权利主体
第四章  自然人
一、权利能力
(一)概念
(二)开始
(三)终止
二、成年
三、住所
四、消费者和企业主
五、人格保护
(一)姓名保护
(二)保护一般人格权

第五章  法人
一、概念
二、权利能力
(一)取得
(二)范围
(三)区别
三、类型
(一)私法上的法人
(二)公法上的法人
四、总则编中有关法人的规定
(一)有权利能力的社团
(二)无权利能力社团
(三)基金会
第三部分  权利客体
第六章  概述
一、定义
二、类型
三、区分

第七章  总则中对物的规定
一、物
(一)概念
(二)类型
二、组成部分
(一)概念
(二)类型
三、附属物
四、收益和负担
(一)收益
(二)负担

第四部分  法律事实
第八章  事件和行为

第五部分  主观权利
第九章  主观权利的概念
一、概述
二、主观权利
(一)概念
(二)区分
(三)类型

第十章  主观权利的命运
一、概述
二、产生
三、移转
四、消灭(抗辩)
五、可实现性(抗辩权)
(一)一般内容
(二)专论:时效抗辩
(三)滥用的限制

第十一章  主观权利的实现
一、概述
二、正当防卫
(一)防卫状况
(二)防卫行为
(三)  没有权利滥用
(四)防卫错误
三、紧急避险
(一)防御性紧急避险
(二)攻击性紧急避险
四、自助救济
(一)自助状况
(二)自助行为
(三)法律效果
五、附录:提供担保

第六部分  法律行为学说的基础
第十二章  法律行为的概念
一、定义
二、界分
(一)事实行为
(二)准法律行为

第十三章  法律行为的类型
一、单方法律行为和多方法律行为
(一)单方法律行为
(二)多方法律行为
二、债权法、物权法、家庭法上和继承法上的法律行为
三、财产权上的和人身权上的法律行为
四、生前行为和死因行为
五、负担和处分
(一)分离原则
(二)定义
(三)区别
六、有因的法律行为和抽象的法律行为
(一)基础
(二)有因的法律行为
(三)抽象的法律行为
(四)原因行为
(五)抽象原则
七、有偿的法律行为和无偿的法律行为

第十四章  法律行为的解释
一、基础
二、通过解释回答的问题
(一)法律行为的构成要件
(二)意思表示的内容
三、解释方法
(一)概述
(二)自然解释
(三)说明性解释
(四)补充性解释
四、解释的过程
(一)确定解释的对象
(二)文义
(三)当事人的真实意思
(四)表示之外的因素
(五)解释规则
(六)三审上诉中的解释
五、要式法律行为的特殊性
(一)意义查明
(二)形式有效性

第七部分  意思表示
第十五章  意思表示的构成
一、概述
二、外部要件
(一)明示的表示
(二)可推知的行为
(三)沉默
三、内部要件
(一)基础
(二)内部构成要素

第十六章  意思表示的生效
一、事先的思考
(一)第130条第1款第1句的规定
(二)需受领的和无须受领的意思表示
(三)在场和不在场的意思表示
(四)表示的阶段
(五)风险分担
二、作成
三、发出
(一)概念
(二)若干具体问题
(三)必要性
四、到达
(一)概念
(二)若干具体问题
(三)到达障碍
(四)到达证明
五、知悉
六、法律效果
(一)发出的法律效果
(二)到达的法律效果

第八部分  合同
第十七章  合同的构成
一、概论
二、合同自由
(一)作为私人自治要素的合同自由
(二)表现形式
(三)限制
(四)特别:强制缔约
三、好意施惠关系
四、先合同法律关系
(一)先合同行为
(二)先合同的债上关系
(三)预约
(四)选择合同

第十八章  合同的订立
一、概述
二、要约
(一)概念
(二)内容
(三)约束的效力
三、承诺
(一)概念
(二)内容
(三)生效

第十九章  不合意
一、概述
二、公开的不合意
(一)构成要件
(二)法律效果
(三)约定作成证书
三、隐藏的不合意
(一)构成要件
(二)法律效果
(三)后续的相关问题

第九部分  意思瑕疵
第二十章  导论
一、问题的提出
二、错误的原因
三、解决方案

第二十一章  意思和表示有意识的不一致
一、概述
二、隐秘保留/真意保留(第116条)
(一)构成要件
(二)法律效果
三、虚伪表示(第117条)
(一)构成要件
(二)界分
(三)法律效果
四、戏谑表示(第118条)
(一)构成要件
(二)法律效果

第二十二章  撤销
一、概述
二、意思表示
三、撤销的原因
(一)内容错误(第119条第1款情况1)
(二)表示错误(第119条第1款情况2)
(三)传达错误(第120条)
(四)性质错误(第119条第2款)
(五)恶意欺诈(第123条第1款情况1)
(六)违法的胁迫(第123条第1款情况2)
四、撤销权的行使
(一)撤销的表示
(二)撤销当事人
(三)撤销期限
五、法律效果
(一)无效
(二)返还/回复原状
(三)损害赔偿请求
六、撤销的排除
(一)已经认识到的或者共享的(“双方的”)错误
(二)确认
(三)违反忠实义务
(四)协议
七、例外情况
(一)在执行中的长期债务关系的撤销
(二)婚姻关系的撤销
(三)与继承相关表示的撤销

第十部分  法律行为生效
第二十三章  行为能力
一、导论
(一)基础
(二)界分
二、无行为能力
(一)要件
(二)法律效果
三、限制行为能力
(一)要件
(二)法律效果
四、部分行为能力
(一)从事经营(第112条)
(二)服务和劳动关系

第二十四章  形式
一、概述
二、形式目的
三、形式类型
(一)书面形式
(二)公证书(第128条)
(三)官方认证(第129条)
(四)其他的形式类型
四、违反形式的法律效果
(一)违反形式的确定
(二)未遵守法律规定的形式
(三)未遵守意定形式

第二十五章  法定禁止
一、概述
二、禁止性法律
(一)概念
(二)具体情况
(三)主观前提条件
三、法律效果
(一)基本原则
(二)具体情况
四、规避行为

第二十六章  处分禁止
一、概述
(一)规范关联
(二)处分权力和处分禁止
(三)绝对效力和相对效力
二、绝对处分禁止
三、相对处分禁止
(一)要件
(二)法律效果
四、法律行为上的处分禁止

第二十七章  违反善良风俗
一、引言
二、暴利
(一)概述
(二)前提条件
(三)法律效果
三、违反善良风俗(第138条第1款)
(一)善良风俗的定义
(二)案例组
(三)主观要件
(四)法律效果

第二十八章  不生效之效果
一、概述
二、无效和部分无效
(一)无效
(二)部分无效
三、意义转换
(一)概述
(二)前提条件
(三)法律效果
四、确认
(一)概述
(二)决定无效的时间点
(三)确认的前提条件
(四)确认的法律效果

第二十九章  条件和期限
一、概述
二、条件
(一)概念
(二)适法性
(三)法律效果
三、期限

第十一部分  代理
第三十章  导论
一、基础
(一)重点
(二)参与者之利益
(三)前提条件概述
(四)法律效果概述
(五)教义学基础
二、简要区别
(一)代理与事实行为
(二)代理与中介
(三)代理与使者
(四)间接代理
(五)利他合同
(六)信托
(七)台前人
三、归责原则
(一)归责作为法律技术
(二)归责事由的必要性
(三)归责、责任与穿透
(四)归责、解释与类推

第三十一章  代理的适法性

第三十二章  代理人自己的意思表示
一、概述
二、使者关系
(一)与代理的区别
(二)受领使者
(三)使者关系的法律效果
三、代理人意思表示生效力的前提条件
(一)生效力
(二)生效力的前提条件
四、意思瑕疵

第三十三章  公示原则
一、概述
二、以他人的名义行动的确定
(一)基础
(二)特别情况:与企业相关的法律行为
三、公示原则的例外
(一)效力归属于相关人的法律行为
(二)冒名行为
(三)法定对他效力
四、错误人
(一)代理人的错误认识
(二)被代理人的错误认识
(三)第三人的错误认识

第三十四章  代理权
一、概述
二、法律属性
三、表现形式
(一)法定代理权、法律行为上的代理权和机关代理权
(二)共同代理
(三)复代理
四、意定代理权
(一)概念
(二)意定代理权的类型
(三)(代理权的)授予
(四)意定代理权与基础关系
(五)意定代理权的消灭
五、权利外观代理
(一)信赖保护的基础
(二)权利外观授权概述
(三)容忍代理
(四)表见代理
六、代理权的范围
(一)依赖于产生的要件
(二)穿透至内部关系(“代理权滥用”)
(三)概述
(四)自己交易的禁止(第181条)
七、无权代理
(一)概述
(二)被代理人与第三人之间的法律关系
(三)代理人和第三人之间的法律关系
(四)被代理人和代理人之间的法律关系
八、违反约定填写的空白文件
(一)空白文件的概念
(二)教义上的归类
(三)形式
(四)违反约定填写

第三十五章  代理的效力
一、第三人与被代理人关系中的效力
(一)代理人行为的归责
(二)内在因素的归责
(三)损害赔偿请求权
二、第三人与代理人关系中的效力
(一)一般情况
(二)代理人的自己责任
三、代理人与被代理人关系中的效力

第十二部分  同意
第三十六章  基础
一、概述
二、同意
(一)概念和法律属性
(二)类型
(三)同意的表示
(四)拒绝同意

第三十七章  特殊情况
一、无权利人的处分
(一)基础
(二)许可
(三)追认
(四)变为有效
二、受领授权
三、收取债权的授权
四、取得授权
五、负担授权

第十三部分  消费者保护法中的特殊性
第三十八章  一般交易条款法
一、基础
(一)一般交易条款的意义
(二)一般交易条款控制的发展
(三)一般交易条款规定的适用领域
二、一般交易条款的概念
三、一般交易条款的订入
(一)根据第305条第2款订入
(二)企业往来中一般条款的订入
(三)意外条款
四、解释和效力审查
(一)解释
(二)内容控制
五、不订入或不生效的法律效果
六、消费者合同的特殊性

第三十九章  在经营场所外订立的合同
一、概述
二、撤回权的前提条件
(一)主体前提条件
(二)客观前提条件
三、撤回权的行使
(一)形式
(二)期限
四、撤回的法律效果
(一)撤回权的教义
(二)返还

第四十章  消费者信贷
一、概述
二、适用范围
(一)人的适用范围
(二)事实适用范围
(三)例外
三、特殊性
(一)形式
(二)撤回权
(三)贷款人退出的可能性
(四)联合交易

第四十一章  远程销售合同
一、概述
二、适用范围
(一)主体适用范围
(二)事实适用范围
三、具体细节
(一)信息义务
(二)撤回权
(三)联合交易

民法总论作为民法学中的一个知识体系,因其在整个民法知识体系中的主干作用,因而不仅是抽象的,而且是具有全局意义的。特别是在贯彻了物权和债权的区分,贯彻了负担行为和处分行为的区分的德国民法典的法律体系中,关于法律行为、关于合同,都具有与我们有区别的法律意义。越是抽象的法律概念和法律规范,因为其所涵盖的适用范围越大(例如,合同作为双方法律行为,是否适用于处分行为),就越是需要更多的“适用场景”“分类情况”,其涵摄的射程就越大。因此,在理解上,德国民法典中的法律概念,可以说是一种广义上的概念,也就是因其更抽象,理解起来更加复杂。

我个人的感受是,平时和朋友们聊聊法律问题,有的学者很快就将法律关系在法律体系中找到了它应有的位置,心中默默赞美不已。所以我一直在想,我本人就是缺少这个完整的知识体系。之所以说是完整的知识体系,就是大体的位置我也能摸到,只是因为自己的知识体系太粗线条,因而在寻找位置时完全不够精确。

我想,德国民法教科书的魅力,往往就在于能够帮助我们构建起一个完整的知识体系,并有助于我们将法律关系找到一个精准的位置。

 E N D  -
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