姚志伟、方梓楠 | 配偶打赏返还条款宜再费思量

一 、规定由直播平台负返还义务仅是囿于此前条文的承继性所致

配偶打赏返还条款将网络直播平台作为返还打赏款项的义务主体，但并未将主播列入其中。我们认为， 相关文本表述并不意味着最高院对平台、主播、用户三方在打赏中的法律关系作了定性，而只是基于对在先司法规则的延循 ，在正式稿落地发布前，仍有根据行业实践作进一步调整的空间。

之所以明确由直播平台作为返还打赏款的义务主体， 渊源可溯至在新冠疫情初期受到社会广泛关注的未成年人游戏大额充值现象。 这类现象是早期退费纠纷的主要场景，尽管当时也存在其他类型情形，但对退费纠纷的处理基本围绕着该场景展开讨论。囿于游戏充值退费场景相对简单，一般情况下，只有游戏运营商和用户两方主体，退费义务主体只可能是游戏运营商。有理由相信，这一认知也影响了法院对于同期其他类型退费纠纷的判断。

为处理未成年人游戏大额充值现象，最高院在 《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（下称“疫情司法解释二”）第 9 条 中明确：“限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台‘打赏’等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求 网络服务提供者 返还该款项的，人民法院应予支持。” 直接以司法解释的方式明确以网络服务提供者作为游戏充值退费及直播打赏退费的义务主体 。“网络服务提供者”在游戏场景下是游戏运营商，在打赏场景下却只能解释为“网络直播平台”。可以认为，在该条款的设计中，对游戏退费主体的认知影响（或者说“传染”）了对打赏退费主体的设定，以致主播作为直播打赏链路的重要参与者未能被纳入退费流程的考虑。需要注意的是，此条款出台有特定的时代背景和应急管理需求因素，碧玉微瑕，未根据具体场景作分开讨论也属正常。

本次意见稿第五条第一、二款 同样规制的是未成年人直播打赏退费场景，其承继的实际是疫情司法解释二的表述设计：“不满八周岁的未成年人通过网络直播平台实施打赏行为，其法定代理人主张该民事法律行为无效，请求返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持。八周岁以上不满十六周岁或者十六周岁以上 不能以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人未经法定代理人同意，通过网络直播平台实施与其年龄、智力和精神健康状况不相适应的打赏行为，法定代理人不予追认并主张该民事法律行为无效， 请求网络直播平台返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持。 ”这两个条款将未成年人打赏单独拿出来进行规制，但仍然是承继疫情司法解释二，并明确了网络直播平台作为“网络服务提供者”承担返还责任。并且，也没有提主播的返还责任。

我们猜测，配偶打赏返还条款的设计逻辑是：同作为第五条的一部分， 当前两款设定以直播平台作为“打赏”场景下的退款义务主体时，基于解释上的自洽性，在配偶打赏返还条款上设计应与前两款未成年人打赏返还条款保持一致，避免出现不同的退费义务主体 ，因此才出现该款仅以直播平台作为返还打赏款项义务主体的情况。相关文本设计与其说是技术上的有意设计，不若说是基于前置条文的因循。

二 、条款设定的退款路径与实践中常见做法并不一致

配偶打赏返还条款明确的退款路径，是由 另一方（配偶）以打赏行为悖俗无效为由，请求平台返还已打赏款项。 配偶并非打赏过程中的相对方，在此前的司法实践中，其主张权利的路径主要为侵权路径、不当得利路径，但意见稿中明确的退款路径与该两种路径均不一致：

（一）配偶打赏返还条款无法适配侵权路径

侵权路径是指配偶以打赏未经其同意，侵害夫妻共同财产权为由，主张相关方（平台、主播）行为构成侵权，要求赔偿损失的路径【 (2019) 浙 0109 民初 6382 号、 (2021) 云 0402 民初 5958 号等案】。这一路径在过往的司法实践中较为少见，其本身与配偶打赏返还条款亦不自洽：

1. 除法律明确规定的少数情形外，侵权的成立需要具备主观方面的要件，也即侵权故意或过失。但实践中，除主播跟用户恶意串通损害夫妻共同财产、主播明知用户已婚但仍刻意教唆大额打赏等极端场景外，很难出现主播或平台对夫妻共同财产权受损的状态具备主观过错的情形。而 直播内容即便存在淫秽、色情等低俗内容，也并不等同于相关方存在过错。

2. 如将配偶打赏返还条款理解成其为平台设定了防止特定低俗内容出现的义务，但这种义务也只是一种公法意义上的审查义务， 平台作为网络服务提供者，即便没有妥善履行审查义务，其所承担的主要责任也应是公法责任而非私法上的侵权责任。【1】 可以注意到，条款文本出台后，《人民法院报》亦指出：“人民法院在涉及夫妻要求直播打赏退款的案件中，应注意将平台应当承担的公法义务，与私法义务进行区分，避免将家事审判规则过度扩张。”【2】

3. 就算是在主播与用户存在恶意串通的极端情形中，正当经营的平台也不太可能与用户存在损害夫妻共同财产权的通谋共意。退一万步说，即便认为平台基于未能妥善履行公法审核义务，而存在一定过错，需承担私法上的一定责任，这种责任也不可能是直接侵权责任。不能在不追究直接侵权人（主播）的情况下，将平台作为唯一返还义务主体。 在此前提下，配偶打赏返还条款将平台设定为唯一的返还义务主体，在逻辑上并不自洽。

4. 侵害夫妻共同财产权的前提是，相关被处分的财产属于夫妻共同财产，且处分行为超出了日常家事代理权的范畴。但 配偶打赏返还条款至少在文义上并未将此作为要件，其要求赔偿的范畴并不能被侵害夫妻共同财产权的范畴所完整囊括。

5. 在主播或平台具备侵权过错的场景中，尤其是在恶意串通的场景中，用户与相对方往往通过平台外赠与、虚构交易等方式实现共同财产的转移或挥霍，完全不必通过平台打赏方式，更不必借由低俗直播内容完成打赏。 配偶打赏返还条款也无法有效规制串通侵害配偶夫妻共同财产权利的情形。

（二）配偶打赏返还条款无法适配不当得利路径

不当得利路径是此前司法实践应对配偶请求返还打赏款这类纠纷的主流做法。该路径中，配偶作为利害相关人，主张打赏行为因违背公序良俗或存在恶意串通情形而无效，对应款项属不当得利应予返还。但此次意见稿的配偶打赏返还条款也并非是对该路径的总结：

1. 配偶打赏场景中，不当得利返还本质是打赏行为因悖俗无效的后果。打赏行为被认定无效时，因款项已被消耗并兑换相应服务，无论何方返还打赏款，都将承受一定损失。基于合同无效的原理，这类损失应根据相关方过错进行分配。【3】具体到直播打赏场景中，按照意见稿规划的路径，平台是返还打赏款的义务主体，但平台在返还打赏款时存在消耗（如已提供服务的成本），这部分 损失应根据各方过错（如配偶是否明知另一方存在问题打赏行为、有无对夫妻共同财产的管理起到合理的注意义务等）进行分配，但意见稿并未就此进行考虑，直接以“已打赏款项”作为返还的对象，严重有悖行为无效的基本原理，也有悖民法典中的相关规定，与实践中考虑过错的正确做法也并不相符 。

2. 实践中的不当得利路径一般是以主播而非平台作为返还打赏款项的主体， 原因在于：一方面，平台提供了对价服务，多个案件即便认定相应打赏行为无效，也认为平台无需就其收取的部分承担退款责任；另一方面，无论是司法实践中常见的主播与用户存在不正当交往关系场景，还是本次意见稿中明确的“以淫秽、色情等低俗信息引诱用户打赏”场景，相较主播而言，平台的过错显著较小（在交往场景中甚至没有过错，平台无法控制他人线下的私生活），主播行为是导致打赏无效的主要原因。放弃向主播追责，而要求平台退款，与实践做法不符，似为舍本逐末之举。

3. 《民法典》第九百八十六条规定：“得利人不知道且不应当知道取得的利益没有法律根据，取得的利益已经不存在的，不承担返还该利益的义务。”尽管主播所收到的打赏是由平台先行收取，但平台必将依据协议将款项依据约定比例分配给主播，这种分配对于打赏的各方来说都是明知的。客观上，面对浩如烟海的交易，平台根本无从判断具体哪一笔交易可能存在悖俗无效的情形。因此， 对于已向主播分配的部分，由于平台已不存在该部分利益，实践中很少看到案例要求平台承担一并返还责任 ，而用户配偶完全可以通过起诉主播，要求其作为得利者返还打赏款，从而维护权利。意见稿的专款并未考虑直播打赏的分配流程，要求平台返还已打赏的全部款项，与不当得利规则体系的设置存在严重冲突。

三、条款设定的退款路径难以回应实践诸多问题

1. 配偶打赏返还条款违背了不法原因给付情形的相关处理规则。不法原因给付是指当事人基于违反强制性法规或公序良俗的原因所为的给付，尽管这种给付也属于无效行为，但基于公共利益考虑，也为了避免当事人基于无效返还而有恃无恐，甚至多次追求悖俗行为发生的情形，一般并不支持其返还请求。在德国，“如果给付人或者双方当事人均存在（故意的）悖于善良风俗的行为，则返还请求权原则上依德国民法典 817 条第 2 句的规定被排除［所谓的返还排除 (Kondiktionssperre) ］。”【4】我国司法实践普遍也不支持当事人以行为无效为由要求返还，在《民法典》未生效前，甚至部分情形下会依据《民法通则》第 134 条对此类给付会予以收缴。【5】

显然，返还条款中因“直播内容含有淫秽、色情等低俗信息”而为的打赏就在不法原因给付之列，按通常处理规则，打赏主体无权就此要求退款。但意见稿赋予了配偶就此主张返还“已打赏款项”的权利。然而，这部分款项中，除却配偶可能被侵害的夫妻共同财产份额外，还包括从属于打赏主体自身的财产份额。一旦配偶打赏返还条款落地生效，可以想见，将出现大量打赏主体借由配偶维权，以实现打赏款返还的现象。 在此种情形下，对打赏款中打赏主体个人部分的财产予以返还，违反了不法原因给付不予返还相关规则 。【6】

甚至实践中，不乏配偶实际对相关打赏行为支持或默认的情形。在这一情形中，全部打赏款项都涉嫌构成不法原因给付，配偶双方均无权要求退款。 意见稿中表述的退款范畴过宽、限制过少，客观上会给不法原因给付的规制造成制度漏洞，也不利于营造诚实信用的良好交易秩序。

2. 配偶打赏返还条款有被用于黑灰产犯罪的显著风险。实践中，常见黑灰产利用平台退款机制骗取金钱的情形，如：黑灰产团伙指示未成年人向特定主播充值、打赏，主播将收益分成部分提现后，再由未成年人或“监护人”向平台申请全额退款，随后主播注销账号致难以追索，则其分成部分就成了黑灰产团伙的利润。对于直播平台公司而言，这部分就成为了其损失。可以想见，如果意见稿的配偶打赏返还条款生效，将催生大量类似链路的黑灰产——夫妻（当然也可以是假夫妻，因为平台对夫妻身份根本没有识别能力，甚至法院在不主动向登记地民政部门核查的前提下，法院也无从获知婚姻关系真伪）与主播串谋，制造一方因悖俗直播打赏的假象，在主播提取主播部分的分成后，向平台主张退还全部打赏款，以此牟取非法利益。

3. 条款表述难以精确，严重冲击直播打赏商业生态的稳定性和秩序。其一， “低俗信息”难以界定。 配偶打赏返还条款采用了开放式的表述，并未将退款场景局限于“淫秽、色情”中，理论上讲，只要是“低俗信息引诱打赏”，就有可能被纳入该款的规制范围中。而以传播“淫秽、色情”内容牟利实际属于刑法的打击范畴，一旦该款生效，可以想见，实际上受最大影响的，将是“淫秽、色情”之外的“低俗信息”产生的直播打赏行为。但 “低俗信息”根本就不是一个具有严格法律意义的词汇，客观上无从界定。如果把“低俗信息”的界定下放到具体的审判机关，那么囿于各地认知和司法水平的不同，“低俗信息”必将泛滥，也将出现大量原告试图以此条款挑战平台直播收益合法性情形的出现，平台将疲于应诉，稳定的打赏商业秩序不复存在；