我的日常阅读19丨郑戈：在历史经验中思考现代法律建设

郑戈：在历史经验中思考现代法律建设

最近在读的专业领域的新书，可否推荐一两种（近三年的书都算新书，我们想借此了解一下学科内的新消息）？

我的专业是宪法学。在教学大纲里，我是这样解释宪法学这本学科的研究对象的：宪法是国家的根本大法，是一国法律秩序的基石。 宪法有三种特质： 宪者，显也 ，一国的治国理念、发展方向和政策总纲皆明显地表述在宪法之中，因此宪法具有象征、引领和定向意义； 宪者，先也 ，宪法是法律体系中位居首位的法律，它确立了国家立法权、行政权、司法权和监察权的结构和功能，是其他所有法律的效力来源； 宪者，限也 ，宪法是国家权力合法性的赋予者，但它同时也限定着国家权力，通过比例原则等方法平衡着服务于公共利益的国家权力与个人权利之间的权衡取舍。 这么看来，宪法学一方面是权力之学，另一方面是权利之学。

就宪法学作为权力之学的维度而言，中央与地方关系是一个至关重要的题域。我本人比较关注中国宪法在这方面的两种独特制度设计，一种是作为国家基本政治制度之一的民族区域自治制度，另一种是特别行政区制度。 姚大力的《追寻“我们”的根源：中国历史上的民族与国家意识》（三联书店，2018） 是有助于我们理解中国作为一个多民族国家如何型塑“国家意识”、实现国家整合的一本新书。 作为蒙元史专家，姚大力教授倾向于站在少数民族的立场上来理解大一统的中国国家建设对少数民族文化传统和生存处境的影响，反思主流族群（汉族）的语言文化及其政治、经济效应对少数民族身份认同造成的复杂影响。本书是一部史学论文集，但其中也提出了宪法层面的观点和建议，比如：“在多民族国家内铸造一个超越个体民族的‘国族’共同体，不应该也不可能通过有意泯灭各民族文化的特殊性以及他们之间差异的路径得以实现。国族认同只能建立在政治民主化的价值基础之上，它应当超越各民族对本族体的认同，而不可能取代、压制和消解民族认同本身的存在。”这可以说是对宪法序言中“要反对大民族主义，主要是大汉族主义，也要反对地方民族主义。国家尽一切努力，促进全国各民族的共同繁荣”这一段文字的诠释了。当然，本书最精彩的部分并不是针对当下宪法问题的评论，而是对具体少数民族（比如“回回”）自我认同的历史变迁与超越具体民族身份认同的国族认同的形成与演变之间关系的梳理和讨论。

追寻“我们”的根源——中国历史上的民族与国家意识

另一本很多人都推荐过、但仍值得再次推荐的书就是 苏力的《大国宪制：历史中国的制度构成》（北京大学出版社，2018） 。本书回到宪法的辞源，即国家的构成，讨论中国何以构成一个稳定的政治、经济和文化共同体的自身历史经验。 这不是一部借助西方宪法教义来审视“中国缺什么”的著作，而是一部由怀着浓厚家国情怀的中国学者来讲述“中国有什么”的作品 ， 也因此是一部可以同讲述美国、德国或法国宪法经验的作品进行平等对话的作品。 这不，此书刚出版不久，它的英文节译本便由普林斯顿大学出版社推出了。

大国宪制——历史中国的制度构成

涉猎所及的专业外的新书，可否也推荐一两种？

其实，我是反对僵化的学科划分的，也不太重视专业与专业外的区别。 前面讲过，宪法涉及到国家之构成和公民权利之保护这样的重大事体，对宪法的研究必然涉及到史地政经等其他学科。 所谓专家，就是“在越来越少的事情知道得越来越多”的人，而这种专家无法充分理解和把握宪法这样的“国之重器”。

因此，我这里推荐的两本“专业外”书籍与前两本“专业”书籍相比很难说哪个更“专业”。一本是 Ernst Kantorowicz的名著《国王的两个身体》，中译本由徐震宇译出，华东师范大学出版社2018年出版。 正如这本书的副标题所示，它是一项关于“中世纪政治神学”的研究。书中分析了作为肉身的国王与作为机构（合众体）的国王在中世纪的法学、神学和文学作品中的呈现与再现。如果将这本书与苏力那本书中“作为制度的皇帝”一章对照阅读，会更有收获。

另一本是 法国年鉴史学派奠基人之一马克•布洛赫的《国王神迹》（张绪山译，商务印书馆，2018） 。此书与《国王的两个身体》主题相关，但写法完全不一样，它不是一部政治神学著作，而是一部社会心理或“集体意识”史著作，受涂尔干影响很深。为此，它把民众对国王治病能力的迷信解释为一种“集体错误”，而没有从正面去解释“涂油礼”等神化君主人身的礼制在欧洲中古宪制中的意义。

国王神迹——英法王权所谓超自然能力研究

可有个人受益最大、常读常新的经典（一种或两种）？还请简短介绍介绍。

我书架上最常翻的称得上经典的著作包括 柏拉图的《法篇》和《理想国》，亚里士多德的《政治学》，此外就是霍布斯的《利维坦》 。英国Clarendon Press出了评注版的霍姆斯作品后，对我帮助很大。这套书里《利维坦》是煌煌三大本，有英文和拉丁文译本的对照，可以帮助辨析两者的差异。比如，人们常引的“权威，而不是真理，创造了法律（Authoritas non Veritas facit Legem）”。这句话在英文本中是没有的，而是出现在拉丁文译本中。

利维坦

比较常读哪些纸质刊物（专业或非专业均可，应为纸质版）？

与很多同仁很久没读纸质刊物的情况不同，我是从本科时代（1987年）开始就一直阅读几乎每一期《读书》直至现在的。90年代末直到几年前，我还一直阅读《万象》。有时也会看看《文汇学人》。《上海书评》还是纸刊的时候也常读。在海外的时候还常读《纽约书评》和《伦敦书评》。

曾经的《万象》杂志

可有纯为休闲的“读物”，比如小说、漫画、绘本、网络文学、微信公众号、电视剧或其他？请推荐一两位作者、或一两部作品（或公号），我们也试着拓宽阅读的疆界。

因为有个五岁的女儿，我最近两三年一直在和她一起读童话，这也算是我的休闲阅读吧。《伊索寓言》《格林童话》和《安徒生童话》都复习过一遍了。 女儿最喜欢的是《尼尔斯骑鹅旅行记》，我也觉得这个故事很有道德教育的功效。此外，上海美术电影制片厂出品的一些动画片也很棒，比如《美丽鸟》，女儿是百看不厌。

《权力的游戏》和《西部世界》是我一直在追的剧 。 《西部世界》第二季里福特说的一句话令我影响深刻：我们给机器编码（coding the machine），是为了解码人类（decoding the human）。我最近一直在研究人工智能所带来的法律和伦理问题，也写过一些文章，在我看来，这句话抓住了人类智能目前发展阶段的要害。 当然，在解码了人类的行为和心理之后，机器如果又有了自我意识，人类恐怕就会面临生存危机了。

我关注的公众号中值得推荐的包括雅理读书、三联学术通讯和通识联播 。 微信可以帮我们追踪当下最紧迫的事情，却无法帮助我们理解最重要的事情。我不会试图通过微信来获取知识。

西部世界与权力的游戏

可以的话，还望介绍一下个人受益最大的读书方法或读书习惯。

读书是一件很个人化的事情，就像谈恋爱一样，没有什么普遍的规律可言 。 对我而言，有两种个人经历对我的读书生涯影响很深。 一是读书会 ，主要是和邓正来、强世功、赵晓力组成的“六郎庄读书会”以及和李猛、吴飞、吴增定、舒炜、渠敬东、李康、杨立华、李四龙、强世功、赵晓力组成的“福柯小组”。读书小组帮助我养成了精读和索引的习惯。所谓索引，就是循着文本注释的线索，找到一个概念、理论或比喻的来龙去脉，使文本回到它的文脉，从而融会贯通，形成对于一个问题的体系化的深入理解。

另一个是翻译。 我翻译过很多书，单是列入商务印书馆“汉译世界学术名著丛书”的就有《法律的道德性》和《公法的变迁》两本，还有一本霍姆斯的《普通法》也将作为该丛书的一部分出版。翻译首先是一种精读。但它超出精读的层面是要找到汉语中的对应表达。这是对译者把握两种语言中的相关学术脉络之能力的考验。做翻译的经历使我养成对重要文本同时读原文和译本的习惯。这不仅可以加深对文本本身的理解，还可以强化自己用母语重述西文文本叙事的能力。

翻译养成的习惯还促使我深究某些在汉语学界已经被普遍接受的西学表达。比如韦伯的“铁笼”概念，来自于帕森斯英译《新教伦理与资本主义精神》时用的Iron Cage一词，而韦伯的原文是stahlhartes Gehäuse，准确地说应该是“硬如精钢的壳”。只有“壳”才能与韦伯所引用的巴克思特所说的“随时可以抖落的斗篷”构成相对的隐喻。国人在了解西学时对英文的过度依赖，袁枚的孙子袁祖志在《出洋须知》里已经说得很清楚了。

除了一些公认的经典外， 我选择精读书目的原则里还有一条，就是看作者本身花在写作上的功夫。“十年磨一剑”的作品显然比一年出好几本书的作者写出的书更值得花功夫去读。 因此，我不会去精读波斯纳和桑斯坦的书，尽管他们很火，也和我的专业有关。

以苏力的《法治及其本土资源》为样本，可以探讨关于中国法律的社会科学研究可能具有的问题意识，以及这种问题意识所开启的知识进步空间。苏力的这本书虽然提出了诸多可能产生知识增量的突破点，画出了一幅极有前景的路线图，但作者本人在这条路上并没有走出太远。一部好的作品并不在于它回答了自己所提出的问题，而在于它提出的问题本身是能够不断激发新的寻求答案之努力的好问题。从这个意义上讲，这本书是成功的，它不仅为苏力本人此后的研究提供了基础性的问题和分析框架，还启发了一大批其他研究者，形成了中国法学中的社科流派。

《法治及其本土资源》，北京大学出版社2014年

在发表于1998年的《法学是一门社会科学吗？》一文中，我曾经对中国法学研究应当具有何种问题意识，以及基于这种问题意识应当采用何种研究方法，进行过历史社会学和知识考古学的分析。文章指出，法学知识的产生和发展有其政治、经济和社会条件，有生命力的法学知识应当能够回答社会自身提出的问题。由于法律对中国社会的建构作用还十分有限，中国法学必须借助社会科学的研究方法来澄清法律运作的事实状况，而不应像西方法治社会的法学那样变成一种不关注事实而主要着力于规范建构的独立学科。换句话说，法学在中国应当是一门社会科学。此文发表于苏力的《法治及其本土资源》初版两年之后，其中所引为典范的能够回答中国社会自身提出的问题的法学作品正是这本书。

苏力的《法治及其本土资源》初版至今已21年，中国社会在这21年间经历了复杂而深刻的变化。在1990年代初的中国法学界，多数法学家仍执念于争论“水治还是刀制”“公平还是效率”等意识形态化的大问题，而苏力走出了意识形态之争，从中国社会在“大转型”时代面对的复杂而具体的事实出发，提炼并回答这些事实本身所呈现出的问题。另一方面，正如许多被营销策略牵着鼻子走而不明白自己究竟需要什么的消费者，把商品的价格视为商品品质的可靠表征，从而变得“不求最好，只求最贵”一样，随着学术规范化的推进，许多学院派知识分子越来越把一件学术作品的晦涩程度和注释数量视为该作品专业水准的体现，从而轻视用浅显易懂的语言讲清楚道理的作品。笔者曾经在不止一个场合做出过这样的评价：“一个堂堂的北大教授，说出的话怎么和我不识字的奶奶讲的道理差不多。”这是一种极高的赞美，而不是批评。正像苏力在此书题记所引的袁可嘉的《母亲》一诗中写道的那样：“书名人名如残叶般纷纷落下，见到你我才恍然于根本的根本。”本文以《法治及其本土资源》为样本，进一步讨论中国法学研究的问题意识这个问题。

关于何谓法律，大体上有三种截然不同的理解方式。第一种是从社会生活的事实出发，把真正对人类行为有引导作用的一般性规则理解为法律；第二种是从国家意志的角度出发，把国家制定并以强制力来确保实施的一般性规则理解为法律；第三种则是从超越经验事实的普遍道德律或神圣意志的角度出发，认为符合这些超验律令的规范才是法律。第一种视角是社会科学的视角，第二种视角是法律实证主义的视角（或法律人的内部视角），第三种视角是自然法或道德主义的视角。显然，苏力迄今为止的所有作品都以社会科学视角为主线，并以此来观察和理解来自后两种视角的观点。社会科学视角要求观察者从自己的意识形态和道德立场中抽离出来，从“价值中立”的立场来发现和解释经验事实。但正如海森堡测不准定律等科学原理所揭示的那样，完全置身于观察对象之外的旁观者立场在自然科学中都是不可能的，人深深地镶嵌在他所处的世界之中，每时每刻都在影响他人并被他人影响。因此，在涉及人类社会的研究领域，任何宣称具有普适性并试图借此改变现实的概念、原则和原理，可能都是宣称者本人的一己之见，要了解它们在多大程度上超越了个人的主观判断，我们需要了解作者的背景和立场。对此，苏力十分崇敬的美国大法官霍姆斯有一段十分精彩的说法：

“内心确信（certitude）不能作为客观确定性（certainty）的检验标准。我们对许多并不确定的事情深信不疑。请允许我再次重复自己曾经说过的：财产权、友谊和真理都同样根植于时间。一个人不可能被强行与自己寄居于其中多年的小生境分离而不感到自己的生活受到剧烈冲击。我们最爱什么和最尊重什么一般来说都取决于我们先前同什么发生过关联。我喜爱花岗岩和伏牛花丛，这是因为它们同我生命中已无从追忆的儿时欢愉有着某种关联。但是，尽管一个人的经验使某些特定的偏好对其本人来说天经地义，只要追思一下这些偏好的来源，他就应当能够看到：其他人，那些可怜的灵魂，可能会具有不同的偏好并认为它们天经地义。”

从这个意义上说，如果作者能够不带矫饰地表明自己的立场和前见，便能省却读者加以分辨的麻烦，也因此更有助于促进知识的进步。在这一点上，苏力表现出了明确的自觉意识，他写道：“我所采取的立场是一个温和的罗蒂式种族中心论。我将依据我的知识从我的传统来做出判断，但保持一定的灵活性和自我反思，用孔夫子的话来说，就是‘毋必毋固’，不把自己的观点视为一种永恒的最终的真理，因此总是希望为他人立法。”也就是说，苏力自己很清楚也希望读者看到，他是作为一个热爱自己民族、热爱自己国家的中国人在写作。同时他也表明，这种热爱不意味着把这个民族、这个国家的一切都当成好的东西来加以维护和辩解，而是试图用自己所掌握的社会科学知识来发现、理解和提炼本土的经验。判断好与不好的标准，不是符不符合某种外来的、伪装成普世价值但实则是另一种地方性知识的理论，而是其本身的功能和效果，比如是否维护了秩序、扩展了自由、促进了经济发展。当然，苏力借以判断一项本土制度（无论是正式还是非正式的、国家的还是民间的）之效果的尺度，仍是源自于西方的现代社会科学知识，尤其是社会学和经济学。在苏力看来，这些知识固然有其政治和意识形态的背景，但它们毕竟更像自然科学，有助于我们描述和解释事实。与法学和伦理学这样的“规范科学”不同，它们并不试图告诉我们什么样的目的是实质合理的（reasonable），而是在我们出于自己的价值判断而选定了目的之后，帮助我们选择形式合理的（rational）手段，也就是有助于达致给定目的的手段。进而，这一类社会科学还可以帮助我们理解目的和方法本身的形成机制或条件：“在社会科学中，知识的进步以我们关于知识之条件的知识的进步为前提。这就是为什么它要求我们不断返回到同样的知识对象；每一次折返都是另一次更加全面地客观化我们与客体的客观和主观关系的机会。”

有了这样的自觉意识，苏力便不在意一项研究的结论，而更在意它的事实描述和论证。换句话说，他更欣赏一篇能够把故事讲好的作品，而不是一篇提出了美好愿景、警示或建议的论文。知识分子尤其是人文学科的知识分子，往往有一种“哲学王”或“帝师”情节，追求或以为自己的主张或建议能够影响“国运”，或至少影响一县、一市的政策或法律。但任何“改造世界”的主张都是主张者的一己之见，能否影响现实取决于其他人的反应。每一个具体的社会都是一个极其复杂的系统，既有其历史的纵深也有其空间上的交错互嵌，社会秩序是由时空维度上无数人次的交互行动而形成的复杂微妙的动态协调，任何单一的个人或群体试图以自己的努力来改变社会秩序形成机制，都会带来意想不到的后果。“社会关系中的行动，宛如一种游戏，游戏中的每一个人都与他人相互依存。一方若要获取胜利，或要保全自己的地位，就必须考虑到另一方可能做出的诸种反应。社会生活加诸于我们身上的这类游戏，有其自身的规则，这些规则独立于我们而存在。”这不是说指出“应当如何”的理论不重要，恰恰相反，许多这样的理论（比如马克思的学说）最终都成了“自我实现的预言”，因为它们说服了许多得以影响历史进程的人。而是说，一方面，这样的理论能否影响社会变革取决于提出这种理论的人无法控制的因素，许多理论最后导致了令其提出者瞠目结舌或痛不欲生的结果；另一方面，一种理论之所以产生社会动员或政治动员效果，主要还是因为它以打动人心的方式揭示了社会生活中的某些关键事实，比如马克思和恩格斯对德国和英国工人阶级悲惨生活状况的描述，没有这些事实叙述做前提，如何能唤醒“阶级意识”并进而呼唤起革命？当然，更多的关于“应然”的理论自提出后便无人问津，这是它们再妥当不过的归宿，否则社会生活便会失去其基本的秩序和稳定性。

笔者儿时看《伊索寓言》，读故事本身时饶有性味，而在读“这个故事告诉我们”时总是不耐烦。比如，在著名的狐狸和葡萄的故事中，作者的总结是：“有些人能力小，办不成事，就推托时机未成熟。”但现在当人们提到这个寓言时，主要是形容“吃不到葡萄说葡萄酸”的自我安慰（合理化心理防御机制），与作者所欲让人们看到的意义已经完全不同。所以，在阅读学术作品时，笔者也更喜欢那些能够把故事讲好的作品，苏力的大多数论著都符合笔者本人的阅读品位。可惜的是，迄今为止我国的多数法学论著仍是以某些未经分析和检验的“普遍真理”为大前提，以未经语境化描述的中国法律实践为小前提，最后得出中国法律及其实践方式需要如何修改的结论。相较之下，苏力拒绝站在任何普遍主义和教条化的前提上来“审视”社会生活的现实，而把这种现实作为检验自己理论的标准，这与康德式的先验理性主义立场有着根本的区别。因此，他不会自以为是到认为“现实错了，因为它不符合我的理论”。

“狐狸与葡萄”

这张可爱的图片是作者提供给我们的

苏力也用这种自觉意识作为评价他人学术成果的标准。比如，在收入此书的《读〈走向权利的时代〉》一文中，他认为贺卫方的文章写得好，主要原因就是：“贺文一开始就提出他自己是有价值取向的。根据自己的阅读和理解，他提出了他个人衡量中国法官的四条标准，然后以报纸和访谈材料进行比较显示出理想和现实的差距。尽管贺文的价值取向非常强烈，但他没有力求材料符合那种权利‘演进’的趋势，而是试图让材料说话。”“这种研究不仅对读者会有启发，而且也是作者的自我超越。”

不以自己预先设定的价值取向遮蔽自己发现事实和解释现实的眼力，这是极高的个人品格和学术能力要求。苏力本人也没有完全做到这一点。正如赵晓力在为此书所写的序言中指出的那样，苏力对本土资源（习惯、风俗、传统）的发掘和提炼工作，与他在推进法制建设方面的对策性建言之间存在某种逻辑上的断裂。因为苏力承认，“这一代学人都是现代主义者”，这就意味着他知道自己无法也不想抗拒“浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡”的现代化进程，包括迈向法治国家的进程。虽然“后现代思潮”在现代性的铁皮列车上打开了许多窗户，使传统的微风得以吹进这辆单向行进的列车，但毕竟无法阻止它的行进。苏力后来的作品，尤其是近几年发表的一系列关于中国古代宪制的论文，才开始真正从中国数千年政治文明史中去提炼和总结一般性的理论命题，从而为中国当下的法治建设提供他所整理好的“本土资源”。《法治及其本土资源》只是这种努力方向的一个初步展示，在其中，零星绽放的几朵本土资源的小花装点着关于现代法治的社会理论的山丘。

由于采取了社会科学的视角来观察法律，苏力得以看到国家正式制定的法律只是塑造人类行为之激励机制的诸多规范之一，他借助来自于人类学的“法律多元主义”概念来描述这种现象。在这一点上，苏力是在继承和发展费孝通先生在一系列后来辑录成《乡土中国》一书的文章中阐发的观点。但“法律多元主义”这个概念框架在中国当代语境中容易引起误解，因为在我们的日常语言中，已经把“法律”用来特指国家立法机关所制定的规则，就连“政策”也不能叫“法律”，更不用说乡规民约等民间习惯法了。其实，由于概念使用上的不够明晰，导致苏力这本书一方面在表述上显得比较累赘，比如把习惯、风俗称为地方性的“法律”，也就是加引号的法律；另一方面在讨论“私了”现象时又采用“法律规避”这一概念。如果“法律”确实是多元的，包含了地方习惯和风俗，那么依据地方习惯而进行的“私了”便不能算是法律规避。可以看出，作为一位“法律人”，苏力大体上还是接受法律作为国家法这一日常语言习惯的，但“法律多元主义”的社会学和人类学视角也使他不时用法律来指称所有类型的规矩，因此他不得不在法律之前加上各种定语——正式的和非正式的、国家的和民间的、制定的和约定俗成的。

在这一点上，费孝通先生表现出一种不跟任何人较劲的从容气度，比如他写道：“规矩不是法律，规矩是‘习’出来的礼俗。从俗即是从心。”同时，他清楚地指出，法律是靠国家的权力来推行的，“最有意思的就是一个落后的国家要赶紧现代化的过程中，这种权力表示得也最清楚”。也就是说，费老清楚地看到了法律与乡土习惯之间的张力，一个国家在现代化的过程中越是落后，它的民间习惯可能保留得越完整。但是，“在变迁中，习惯是适应的阻碍，经验等于顽固和落伍。顽固和落伍并非只是口头上的讥笑，而是生存机会上的威胁”。无论是对国家还是对个人而言，皆是如此。因此，“法律多元主义”所营造出的传统与现代、习惯法与国家法和谐共处的假象，遮蔽了现代世界生存法则的残酷性。冯象教授借助一句法国谚语，把“送法下乡”这样的国家改造乡村习惯的做法讽刺为“教鱼游泳”，认为是普遍理性对地方经验的压制和扭转，是一种新的暴力。这个比喻乍看起来蛮有道理，却经不起推敲。实际上，中国自清末被率先现代化的西方列强敲开大门以来，便一直在尝试各种改造国民性或“教鱼游泳”的方案，因为鱼已经不在原来那个封闭的池子里了。教鱼游泳的事业一直在进行，它是中国现代化事业的一部分。只不过，建国初期教的是“阶级斗争”，而改革开放后教的是“守法意识”和“权利意识”。

但苏力主张在司法层面而不是立法层面为习俗留下一定空间，这是一种十分明智且务实的主张。他指出：“从法制建设来看，司法是一个最有可能有所作为并产生实际影响的途径，其影响力可能远远超过立法。而且，由于司法是具体操作的，法官所面临的各种社会因素将是安乐椅上的法学家难以想象的，因此司法实践更可能是法学理论发展创新的基础，而不是相反。”在这一点上，苏力似乎与时下的“法教义学”学者们并无二致，即都试图以具体的司法制度和司法案件为素材来提炼法律学说。但法教义学者往往是从西方高度理性化的法律概念和理论出发来批判中国法院的判决，试图教导中国法官如何判案。而苏力却是试图站在中国法官的立场来理解他们看似在理论上不完善、在逻辑上不周延的判决，找出使他们的判决在事实上合理的社会、经济原因。毕竟，司法的主要职能之一是解决现实生活中的纠纷，而现实不是按照逻辑和学理来呈现自身的，其中充满了各种因素之间的复杂交织。在某些方面，苏力从制度经济学中借来的“权利的相互性”（保护一种权利可能需要牺牲另一种权利）概念，与法教义学学者从德国宪法法院判例中借鉴来的“比例原则”，在对具体案件的分析上并不会导致不同的结论。比如，在分析“秋菊打官司”所招来的侵权官司和邱式鼠药案时，苏力写道：“如果要对他人的言论自由加以法律上的限制，权利主张者必须能够提出足够的证据证明言论者有法律上认可的过错并造成了或可能造成更大伤害，且这一限制不过多影响他人行使言论自由。”这完全可以说是“比例原则”的表达。

如果把贾桂花针对《秋菊打官司》而打的官司与秋菊所打的官司进行对比，还可以发现更多有趣的东西。实际上，贾桂花完全是个理性的、有强烈“权利意识”的现代农村妇女，她不是只想要个“说法”，而是提出了明确的诉讼请求：影片摄制者赔礼道歉、剪除相关镜头、赔偿精神损失费8000元，而请求权基础则是《民法通则》所保护的肖像权。为什么现实中的贾桂花与电影中的秋菊完全不一样？是因为贾桂花比秋菊更“现代”，法制意识更强？还是因为贾桂花打官司针对的是外来的陌生人（剧组），而秋菊所针对的却是本村的熟人（村长）？又或者，贾桂花打官司所要维护的“面子”（肖像权）与秋菊所讨要的“说法”，都是中国乡土社会内生“规矩”中的重要内容，两者都试图借助正式法律渠道来维护自己因为民间规矩被打破而遭受的伤害，只不过这种伤害被正式法律程序“翻译”后却变成了不同的东西，对贾桂花来说，这和她的预期相符，对秋菊来说，这和她所想要的东西不一样？更要命的是，《秋菊打官司》毕竟只是一部电影，一个虚构，它所反映的或许并不是中国农村的现实，而很可能只是原作者陈源斌、编剧刘恒或者导演张艺谋这些文化人的一种“乡愁”？苏力以“秋菊打官司”为素材而进行的法学分析，更是一种二阶乡愁？遗憾的是，苏力并没有尝试对贾桂花和“秋菊”做任何对比，《秋菊打官司》的官司只被他用来分析言论自由的边界，这可以说是抓了芝麻而丢了西瓜，使笔者这样的读者可以对他提出上述尖锐的问题。

从这个例子可以看出，尽管苏力提出了在司法实践的层面给本土资源进入现代法治打开一个通道这样既有创见又有可行性的主张，但他至少在此书中还没有提供真正有说服力的实例。有说服力的部分，比如《〈秋菊打官司〉的官司、邱式鼠药案和言论自由》一文中对权利的相互性的分析，借助的是科斯的理论，而不是任何本土资源。而借助本土概念的部分，比如《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》中用秋菊讨要的“说法”和山杠爷行使的家长式威权来描述的乡村治理“现实”，既缺乏牢靠的经验事实基础（都是电影中的虚构人物和虚构时间），又缺乏理论提炼的厚度和深度（秋菊所要的“说法”本身就够单薄了，只能说明她想要的与法律能给的不一样，山杠爷的威权则连一个一般化的概念表述都没有）。人们很容易拿一个现实的例子就能“证伪”苏力的分析结论。比如，有人会说，贾敬龙而不是秋菊、何建华而不是王善堂更像是现实中的村民和村干部。不是像，他们本来就是。如果村民和村干部都是循规蹈矩的善良人士，那讨论让他们自觉遵守何种规矩就没有太大意义了，靠国家强制力来推行正式法律就成了当然的选择。