【前沿】余盛峰：从老鼠审判到人工智能之法

美国法学家威廉·埃瓦尔德（William B.Ewald）撰有名篇《审判老鼠的意涵》（What Was it Like to Try a Rat？）。公元1522年，一群老鼠在欧坦教会法庭受到了审判，它们因啃食和破坏该教区内的大麦作物而被指控犯有重罪。法学家沙萨内最终为这群可怜的老鼠做出了成功辩护，开启了他杰出的法律职业生涯。在日后涉及动物的多起刑事控告中，沙萨内都出庭辩护，甚至在1531年出版了一本名为《关于将昆虫逐出教会的论集》（A Treatise on the Excommunication of Insects）。沙萨内带来了一个严肃的智力和法律挑战：为何动物审判会在欧洲中世纪流行？为什么天主教会一方面残酷镇压异端，却坚持将“权利”赋予欧坦的老鼠？而据埃瓦尔德统计，从公元9世纪到19世纪，西欧就有两百多件记录在案的动物审判，被放上被告席的动物包括：驴、甲虫、水蛭、公牛、毛虫、鸡、金龟子、奶牛、狗、海豚、黄鳝、田鼠、苍蝇，等等。既然托马斯·阿奎那这样的中世纪权威早已否定动物拥有理性人的地位，那又如何依据“法律人格”来解释动物审判？人们为什么要对其进行一场正式的刑事审判，其根本目的何在？为什么老鼠在今天作为自然界的害虫或动物蛋白的储存者，却在中世纪被视为在法律上享有某种“权利”？埃瓦尔德给我们带来深刻的启示：让老鼠审判变得如此难以理解的，无疑是文艺复兴以来整个人类概念-关系框架，世界的整体性思维和感觉方式全面转变的结果。法律思想领域在18世纪以降的巨变，可以解释老鼠审判的消失。

而在今天，当新的技术巨变来临，人工智能正带来与老鼠审判类似的难题。即，人工智能是否可以拥有“权利”？当它具备了自主的高等智能，是否可以拥有独立的“法律人格”？它是否可以和自然人一样，获得各种民事、商事乃至宪法上的基本权利？

要解答这一难题，需要回顾奠定现代法律人格理论基础的罗马法。在罗马法史上，法律人格从来没有被规定于普遍意义上的“人”（homo），而是依据“自由权”（Status Libertatis）、“市民权”（Status Civitas）和“家庭权”（Status Familiae）的不同层次，分配了法律人格的不同变更形态（Capitis deminutio），同时也赋予各类自治市、自由城市和教派以人格地位。其根本目的，是通过人格法理论创造新的社会流动性，促使自然人（natural person）与法律人格分离，超越罗马社会的部落血缘，而以地缘与财产因素作为法律改革的方向，从而，它为罗马帝国横跨地中海世界的征服铺平了道路。在此背景下形成的多层次、差序化的法律人格，殊异于近代启蒙哲学和宪法所规定的基于个体尊严、意志和心性的抽象化人格模式。

17世纪以将的人文主义和启蒙运动，形成了近代特定的法律人（Juristen）形象，它围绕自然人的主体意志与法律行为，创设了一种主客体二分的人与物相对峙的法律人格理论。依据德国思想家卢曼（Niklas Luhmann）的研究，这一法律秩序实际上是现代社会系统功能分化的结果，它将抽象意义的自然人，作为社会系统的代理者（agent），以此作为社会系统的衔接点，来推动现代社会的运作。其要义在于利用抽象化的个人心理系统及其生化能量，围绕可普遍化、批量化处理的“法律人格”，打造理性的“法律人”，进而最大程度地动员、探索和发掘囊括陆地和海洋在内的一切地球资源。

实际上，这背离了罗马法根据不同实践需要设置法律人格（Persona），灵活分配不同法律行为能力（Facultas agendi）的传统。而无论是罗马法实践，还是中世纪的老鼠审判，实际都深刻挑战了近代以降以自然人为鹄的的法律人格理论，也为探讨人工智能的法律身份留下了充分的想象空间。进一步而言，历史上公司法人（Legal person）概念的出现，也同样是对近代启蒙思想下形成的自然人至上的法律人格理论的挑战。

为了克服仅仅依靠个人间的签约和代理行为开展商务过程的束缚，历史上演化出独立于个人的法人组织，它可以将个人间的商务和代理行为内部化，由此可以大幅降低交易成本，同时也可以通过区分法人与投资者个人的资产来分散财务风险。这一方面带来对公司的法律人格及其行为能力的认定，但同时，也带来了与传统法律人格精神属性之间的矛盾。例如，13世纪提出法人拟制说的教皇英诺森四世（Pope Innocent IV），就认定公司法人没有灵魂、没有原罪，不受惩罚也不被救赎，因而只能作为一个“拟制”（Legal fiction）的“人”。此后，罗马法系与日耳曼法系的代表学者萨维尼和基尔克则进一步形成“法人拟制说”和“法人实在说”的长期争论。不管如何，历代法学家的努力突破了将法律主体局限于自然人的弊端，民事权利主体的多元化，大大扩展了法律沟通的空间范围和时间维度，民事和商事行为的发起者，不再只是个人也可以是法人组织，如此就大大提高了陌生人合作的机会，大幅降低了信任和交易成本并有效分散了投资风险。

而在今天，正如德国社会学家托伊布纳（Gunther Teubner）所揭示，有大量迹象表明人类已进入一个“非唯人类中心”的时代。比如，当前出现的电子销售、无人驾驶汽车、智能医疗、金融算法、人工智能代理投资等现象，都带来对传统法律理论的挑战。在电子销售和人工智能代理投资中，完成交易过程的其实是数字程序及其算法，这些绕开个人的意思表示直接进行自主和自动化算法执行的人工智能，被认为可以更好替代个人做出相关决策。那么，当人工智能发展至脱离个人意志控制的程度时，其所产生的各类法律行为如何再被归因于个人？它不再只是简单的代理执行，而是在自主做出独立的决策。

现代合同法的基础在于“当事人”合意的达成，而现在，“合意”（assent）到底意味着什么？传统的法律应对是建立一种拟人化的追溯归因解释方法，将其视为“事实性合同”（Implied-in-fact contract），通过降低合同成立的意思表示要件，将要约和承诺简化为一个标准化的格式合同。这带来了吉尔莫（Grant Gilmore）所宣称的“契约的死亡”，因为大量实践已腐蚀了古典合同法主体意志论的哲学假设。伴随着“非人”主体的大量出现，我们现在需要新的心理学和行动者模式，来重新定义法律人格和法律行为的概念，从而也会相应改变传统的所有权、契约和侵权理论。

在漫长历史中，曾有教派、法团、行会、城市甚至动物和无体物作为法律过程的参与者。而在今天，现实中大量法律实践也无法根据“方法论个人主义”（Methodological individualism）分解。在当代和未来，将有更多的非人实体，诸如公司法人、传统社区、政府机构、民族国家、跨国NGO、社会运动或人工智能参与到一个不断扩展的法律空间， 由此形成复杂、多元、去中心化的法律秩序。

法国思想家拉图尔（Bruno Latour）提出的行动元（actant）概念，具有和美国法学家霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld）“权利束”（a boudle of rights）概念解析同样的原创性。在拉图尔看来，不必将“行动者”想象为活生生的个人或团体，也不需要它具备诸如灵魂、心灵、同情、意志、情感、反思等主体能力。而套用卢曼的双重偶连性（Double contingency）概念，“行动元”之间只要可以互为“黑箱”（Black box），能够满足图灵测试（Turing test）意义上的智能存在的标准，只要相互之间可以维持某种不透明性，保证一方无法“直接洞穿”对方的存在，就可以形成互动中的“无知之幕”（罗尔斯）和“双重偶连性”（卢曼）。这样，就可以推动形成一个开放的行动元法律秩序。只要能够达成要约和承诺的合意，合同也就达成了，除此之外，至于参与合同签订的主体到底是自然人抑或人工智能，并不是最关键的。一旦能够通过这一“测试”，“人工智能”就可以获得“法律人格”，可以为其授予“民事能力”。

因此，在人工智能时代的法律操作中，心理-生理的有形承载者（homo）并不是决定性的，关键在于获得罗马法意义上的“面具”（caput）、“人格”（persona）和“身份”（status）。无论是个人、团体、人工智能，都可以成为法律系统中独立归因的“行动者”（agency），或者说，在法律系统的沟通运作中，构成基本单元的其实不是具体的个人、公司或人工智能，而是被不断归因到这些主体的持续沟通之流，而被系统归因的智人、公司或人工智能，经由不同的“人格化”的法律定位，被法律系统分配给不同的法律面具（权利）。

世界现代化的核心动力，就在于以自然人个体和民族国家为单位，展开分配和竞争，划分与争夺生存空间的不同势力范围，并最终依靠人的智力和体力，来不断消耗与转化地球现存的能量与资源。这也是韦伯所揭示的现代的伦理理性化与社会理性化进程，并最典型地反映在新教伦理及其资本主义精神之中。它将理性的自然人与生活周遭一切血缘、身份、家庭、团体、地域的因素切割，最终解除了各种非理性的巫术禁忌、宗族血缘、出世禁欲对劳动伦理和职业精神的束缚。正是由此，才为人类世界释放和动员了远超传统帝国和封建时代的巨大能量，创造了同样通过虚拟人格被授权的主权者（Leviathan），以及由现代战争和国际法所规范的地缘政治格局。资本主义开始无所顾忌地借助所有权神圣的观念突破传统法的互惠伦理，以寻求最大化其资本收益的机会。现代社会系统，正是集中以智人为衔接点进行社会沟通，从而最大程度地提炼和转化地球能量以抑制社会秩序的熵增。

此一现代性的逻辑反映于法律系统，则是围绕自然人法律人格的构建，作为法律系统运作的占位符（agent）。其实质在于，为了降低面对世界的不确定性，法律系统借助个人化的心理驱动力，通过个体化的赋权机制，展开法律系统的衔接运作。它将主客体的静态世界关系，转化为“施与受”（罗马法）、“我和你”（康德）的主体意向性结构。这样，就使“法律主体”借助“主观权利”（Subject right），摆脱了面对不确定的和不透明的客观世界无法展开行动的困境，从而可以推动持续性的贸易、投资、继承和交易行为。个体化的赋权机制，使得法律系统可以将外部客观世界解码为由无数个相似的“我”（主体权利-法律人格）构成的“市民社会”（市民法），如此，就可以通过法律主体之间自由意志和权利意向的协调，来推动形成并改变彼此的法律行为和法律后果，由此就可以不断形成新的沟通链条，顺利摆脱机械的因果自然律，从而实现马克思所说的从自然王国向自由王国的飞跃。这种转化和飞跃的关键就在于，将沟通的不确定性和信息的不对称性，通过每一次沟通和未来的沟通，延展法律效力自我指涉悖论的暴露，将个体心理的黑箱和不透明性，转化为一个可以通过彼此合意、互动和反馈所调整与改变的自主行动的法律空间。如此，个体就可以通过观察他人的行动，进而根据自我的意义界定，来做出最有利的法律行为选择。

现代法律系统通过创设无数个单一的自然人主体，为社会演化的衔接点制造了充分的冗余性（redundancy），这些法律主体成为推动现代社会机器运转的基本“线粒体”，从而提供无数次法律行动和交易展开的试错可能性。从现代性的演化逻辑来看，似乎没有任何理由怀疑法律系统会将此种个体化策略进一步扩展到人工智能领域。只要新的赋权机制不影响甚或促进人工智能为社会系统“忠实地劳动”，只要这种个体化赋权，能够为人工智能带来相似的职业劳动的心理驱动力，推动形成法律主体间的互赖结构，帮助社会系统拓展运作空间，同时降低各种不确定的风险，那么，这一为人工智能赋权（entitlement）的革命，将形成比人文主义和启蒙时期更呈指数级增长的行动扩展和系统演化的机会。

而且，在这样一个新的个体化赋权的发展中，有可能进一步促成人工智能的迭代和自我权利意识的生成。人工智能在硅基文明的尺度上，在强大的计算能力和能源生产之间形成连接，推动情感和意义自我生产的可能性，从而使“芯片”获得法律人格意义上的“自由意志”。人工智能一旦获得此种意义的“法律人格”，就不再只是辅助人脑的技术客体，而是能够独立担当资本主义全球化的劳动者和经营者，乃至接管人类的记忆、沟通和协作，成为未来世界社会真正的“法律人”。

从另一个视角而言，人工智能带来的法律挑战，其实只不过暴露了二战以来已经并正在经历巨变的世界社会的演化趋势。大量“非人”的不同结构与层次的行动元主体（包括生态政治、环境政治、动物福利运动等），已经与有血有肉的个人展开不同赋权机会的竞争与争夺。在这个意义上，人工智能带来的法律挑战，可能没有想象中那么大，它只是进一步提醒我们，需要超越近代启蒙时代奠定的法律主体概念，而这恰恰是推动法律变革的重要契机。历史上，奴隶的解放、女性政治的崛起、有限责任公司的成立、股份融资证券的发明、劳资关系的转变，都建立在对既有的“法律人格”理论的突破，由此才包容和涵括（inclusion）了那些仍处于社会边缘、被社会系统总体排斥的“沉默的大多数”。

更进一步说，不同形态的法律主体，其实只不过是法律和社会系统根据自身功能需要创设的特定沟通网络的一个个“节点”，因而是特定的历史性的语意建构。法律系统的功能运作，不断将沟通之流归结到由这些不同主体展开的各类行动，而自然人主体只是其中之一。通过所创设的各类法律人格面具，法律系统的运作，可以最大程度开发和挖掘智人和非人所负载的物质、能量和信息，深度强化社会沟通的强度和频率，形成网络化的相互激扰、持续扩展、具有开放性和可塑性的演化秩序。在此过程中，无论是智人、团体或人工智能，都可以通过人格化的法律面具，获得法律系统的功能归因，获得“权利”，从而参与社会系统的运作过程。作为社会系统遴选的一个个“接触点”，具有生命史历程的个体经验和组织传统就可以汇入社会系统的时间之维，从而使社会沟通形成历史记忆的积累以及不断强化的反思能力，不同的心理意识和历史体验，就可以大大拓展社会秩序演化的广度和深度。

而法律系统在人类文明的演化历史中，就承担了不断创设、改变、调整和确认这些作为社会系统的“接触点”的至关重要的功能，通过赋予不同主体以不同的法律人格、地位、身份、权利、资格和责任，以此来铺垫和架设社会系统运作的节点、结构和层次，由此就可以大大提升社会和法律系统演化的复杂性。这便是哈贝马斯倡导的“包容他者”（The Inclusion of the Other）的要义，举凡奴隶、外邦人、女性、同性恋、有色人种、犹太人、难民、动物、教派、法团、行会、大学、城市、公司或人工智能，都可以借此取得有效的法律人格与法律权利，进入法律和政治系统的沟通过程。

作为启蒙者个体的法律行动者，是近代特定的宗教伦理演变的结果，而其他历史上获得法律人格的行动者，同样也是特定历史演变的产物。奴隶的解放、黑人平权运动、女权主义、外国人的公民权，以及有关尸体、植物人、胚胎、基因的法律争议，包括社会运动助推的公益诉讼和集团诉讼引发的新型权利诉求，都在在显示了法律人格概念的历史性和可塑性。正如历史上的劳工组织，经历艰苦卓绝的政治斗争才以“团体人格”的身份，获得了宪法权利的承认，“为了权利的斗争”（耶林语），早已超越纯粹个人的诉讼、请愿和对抗的范畴。特别是，作为劳工团体对手的资本家集团，早已借助公司法人的资格取得强势的谈判能力，并为其赢得独立的民事、商事和宪法性基本权利。而在今天，这些公司法人则进一步依靠跨国公司法、全球商人法、贸易与投资法、金融证券法乃至国际标准化组织的各种通道，获得了超出想象的法律行动者的赋权，拥有了直接干预作为个体的人类的各生存领域命运的权力。这颠覆了韦伯时代以来所坚持的个体行动者的社会理论传统。