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2013年12月，移动通信大悟分公司、安芯数字公司与未来计算机公司组成的联合体中标大悟县政府“大悟县天网”工程建设项目的建设、施工。《联合体协议》中约定：由移动通信大悟分公司作为联合体牵头方，代表联合体成员承担责任和接受发包人的指令、指示和通知，并在整个合同实施过程中的全部事宜均由联合体牵头方负责。
联合体与大悟县政府签订《大悟县天网工程系统项目建设、运维服务和租赁合同书》（以下简称“租赁合同书”）后，安芯数字公司将上述项目的中心机房改造施工部分向振源电力设备公司进行分包。为解决工程款的支付问题，安芯数字公司在该分包工程验收合格并交付使用后，与振源电力设备公司于2015年1月补签《大悟县天网工程中心机房改造施工合同》（以下简称“施工合同”），但仅支付了部分工程款项。
为实现债权，振源电力设备公司诉至大悟县法院要求移动通信大悟分公司、未来计算机公司就安芯数字公司的债务承担连带责任。一审、二审均未支持振源电力设备公司的诉讼请求。
上述案例中，项目中标后，联合体某成员（安芯数字公司）将部分施工内容进行分包，但并未依据《施工合同》的约定支付足额工程款项。对于上述法律纠纷，笔者认为可从以下两个方面进行分析：联合体属于哪一类民事法律主体？联合体其他成员（移动通信大悟分公司与未来计算机公司）对分包商（振源电力设备公司）是否应当承担连带责任？
（一）联合体属于哪一类法律主体
《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》第1.17条规定：“联合体，指经发包人同意由两个或两个以上法人或其他组织组成的，作为工程承包人的临时机构。”该规定中的“临时机构”属于哪一类法律主体，我国法律并没有对此予以明确。
四川省高院（2017）川民申2262号民事裁定书认为“《联合体协议》的性质属于联营协议，是对联合体内部各方权利义务的约定”。甘肃省高院（2017）甘民申596号民事裁定书认为“‘利郎龙源’联合体不具备法人的主体身份，其没有独立承担民事责任的行为能力”，并引用《民法通则》第52条的规定及联合体协议的约定对联合体的民事法律责任予以认定。
由此可知，司法实践中，部分观点倾向于认为联合体的法律性质属于合伙型联营，其签订的联合体协议则属于联营协议。
（二）联合体是否应当对分包商承担连带责任
联合体是否应当对分包商承担连带责任，目前理论与实践对此有较大的争议。
一种观点认为：联合体中标后成为中标项目的承包单位，各成员不能以其法人或其他组织的身份处理中标项目的相关事宜。联合体各成员应当向分包商承担连带责任。
代表性案例如甘肃省高院（2017）甘民申596号民事裁定书认定：“虽然涉案《采购合同》的当事人双方为南京利郎公司与张强标牌公司，但由于南京利郎公司系联合体‘利郎龙源’的牵头人，《采购合同》的实际权利义务主体为‘利郎龙源’联合体及张强标牌公司。由于‘利郎龙源’联合体成员为南京龙源公司与南京利郎公司，故对张强标牌公司主张的货款，应当由南京龙源公司与南京利郎公司共同偿付。”
再如四川省高院（2015）川民终字第664号民事判决书认定：“同样基于《联合体协议书》的约定，华硅公司与唐勇、王善池签订案涉工程施工合同，其代表的仍然是由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司所组成的‘联合体’，其法律后果理应由‘联合体’承担。”
另一种观点认为：联合体协议约定的连带责任只是联合体成员对其权利义务的内部约定，不对分包商产生约束力，联合体成员不应当向分包商承担连带责任。
代表性案例如重庆市高院（2018）渝民申1412号民事裁定书认为：“乾亨公司与俏世公司之间签订的《联合体承包协议书》虽然约定‘俏世公司对其自身完成的工作承担全部责任，对联合体其他单位的工作承担连带责任’，但该约定仅对合同双方即乾亨公司与俏世公司具有约束力，非合同当事人恒彩公司不能据此请求享有该合同上的权利。综上，本案现有证据，不能认定俏世公司为案涉《环氧地坪施工承揽合同》的相对人，俏世公司亦不应因此承担合同责任。”
笔者赞同第二种观点。对于分包商，应由分包合同的签约联合体成员承担相应法律责任，其它联合体成员不应当对此承担连带责任。具体理由如下：
第一，根据合同相对性原则，合同只对缔约当事人具有法律约束力，除合同当事人以外的任何其他人，不得请求享有该合同约定的权利，亦不需履行该合同约定的义务，更不必承担该合同约定的责任。既然其他联合体成员并非分包合同的当事人，那么分包合同的约束力理应只限于缔约的联合体成员与分包商。
此外，虽然《合同法》等法律对合同相对性原则的突破进行了规定，但是该规定仅仅是合同相对性原则的例外情况，且上述案件并不存在可以突破合同相对性要求移动通信大悟分公司、未来计算机公司承担责任的法律依据。同理，联合体协议中所明确的联合体承担连带责任，该约定仅是联合体成员对其权利义务的内部约定，并不对分包商产生任何约束力。
第二，根据《民法通则》第52条的规定可知，只有在两种情况下联合体其他非缔约成员应当承担连带责任：一种是法律规定，另一种则是合同约定。经检索，我国法律目前并未明确规定联合体对分包商承担连带民事责任。此外，上述案件中联合体其他非缔约成员并未同意对分包商承担连带责任。显然，要求联合体承担连带责任缺乏法律依据。
第三，联合体各成员负责的工程内容及范围基本上是自己的专业工作。这也就导致了实践中联合体内部通常比较松散。联合体成员一般以自己的名义根据联合体协议的内部分工履行相应义务，其他联合体成员不会过多干预。虽然某一成员担任联合体的牵头方，但其权利范围仍然由联合体协议明确约定，且统筹合同履行的权利比较有限。如分包合同履行出现违约情况时，要求所有联合体成员连带承担，显然不合理。
第四，虽然法人或其他组织基于“平等互利、优势互补”的原则组成联合体，但是联合体成员之间的规模和实力存在差异，有时甚至比较悬殊。如果忽视联合体成员的客观情形，要求所有联合体成员对分包商承担连带责任，对于体量较小或者仅能获取微利的成员来说，将是无法承受的风险。这不仅不符合权责利相一致的法律原理，而且偏离了各方成立联合体的初衷。显然，要求联合体承担连带责任不符合工程实践。
因此，在法律规定不明确且联合体各成员并未在分包合同中确认承担连带责任的情况下，分包合同的履行不宜突破“合同相对性”原则。联合体一方单独对外发包的，应由其负责分包合同的履行，并直接、单独对其分包商承担法律责任。
从上述分析可以看出，联合体对分包商是否应当承担连带责任，司法实践中尚未形成统一的意见。但是，该问题的解决方案直接影响联合体成员之间的权利、义务与责任的分配和承担。这对于各联合体成员来说，无疑是一个巨大的风险。为避免出现非分包合同缔约主体的联合体成员承担连带责任，导致联合体内部冲突的情形，笔者认为可采取以下措施：
（一）关注联合体各成员履约能力
设计企业持有工程设计综合资质甲级、施工企业具有施工总承包资质、设备企业拥有多项发明专利，且各成员均具有丰富的经验及充裕的资金，这样的联合体组合无疑是“黄金搭档”。
但如上所述，联合体成员之间的规模和实力存在差异，有时甚至比较悬殊。一般而言，联合体成员之间的规模和实力差异决定了其履约能力的高低。合同履行过程中，联合体某成员如果经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，且已经严重影响中标合同履行的，可以由任一联合体成员召集各方协商，在发包人同意的情况下，由其它联合体成员接管将失去履约能力成员的部分分包合同，防止出现违约法律风险。
（二）细化联合体协议，并告知分包商具体内容
投标前，联合体各成员需要签订标前联合体协议。由于该协议一般为招标人或者招标代理机构规定的版本，协议内容比较粗糙，主要为各成员之间的分工及明确对招标人承担连带责任。联合体中标后，这种粗线条式的约定，显然难以满足建设工程进一步推进的需要。因此，联合体中标后，应当对标前联合体协议进行细化。
为避免某成员滥用权利损害其他成员的利益，联合体协议中应明确约定各成员间权利、义务、利益、责任的分配和承担。特别是明确联合体成员违反分包合同约定的，由分包合同缔约成员单独承担责任；其他联合体成员因此遭受损失的，有权要求违约成员承担赔偿责任。
此外，联合体各成员对外签订分包合同时，应当书面告知联合体对分包商的责任承担形式，防止陷入表见代理的泥潭。
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