美国法和经济学家理查德·波斯纳是较早对“法律实施”(law enforcement)概念进行系统分析的学者,其在《法律的经济分析》一书中专门讨论“法律实施”专题。波斯纳将私人实施与公共实施并列为法律实施的两种机制,并比较了法律私人实施与公共实施之间存在的成本收益差异,主张应当寻求私人实施和公共实施的平衡。
徐昕(2004年)引入私人执法的概念,并与公共执法概念并列,前者指私主体在法律执行方面发挥重要作用,如为公共机关提供信息、提起诉讼尤其是侵权诉讼等;而后者则指通过公共代理人(如警察、检察官、税务检查员)发现和制裁违法行为人的机制。
汤欣(2007年)将私人实施和公共实施的概念引入证券法领域,讨论私人诉讼对证券市场及公司治理执法的作用,主张在强化行政执法和刑事责任机制之外还应当鼓励而非限制民事诉讼机制。
因为制度禀赋、历史传统、社会文化等方面的差异,中美两国学者在对法律实施制度研究时的侧重点不同。
以波斯纳为代表的美国学者,主要讨论在私人实施机制的基础上,公共实施能带来哪些助益,其前提假设是私主体推动的法律实施机制占据主导地位;而我国学者则主要讨论在公共实施机制的基础上,私人实施能带来哪些助益,其前提假设是公共机构推动的法律实施机制占主导地位。
本书沿用私人实施与公共实施的规范表述,根据实施法律主体的公私属性,即依据“谁来实施法律”的标准,将证券法实施机制分为公共实施和私人实施两类。
法和经济学依据“谁来实施法律”的标准,将证券法实施机制划分为公共实施与私人实施两个面向。
其中,私人实施是指私主体通过法律、法规和监管规则确立的程序,请求违法行为人承担民事责任的机制,主要包括调解程序、仲裁程序和诉讼程序。例如,当投资者认为发行证券的企业进行了虚假陈述,损害了其合法权益,即可以向法院提起侵权之诉请求损害赔偿。
而公共实施是指法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称为公共机构),在法定授权范围内实施处罚的机制,主要包括自律处分程序、行政处罚程序和刑事处罚程序。例如,证券监管机构可以向进行虚假陈述的责任人施加警告或罚款等行政处罚。
无论是私人还是公共机构,在实施法律时都需要权衡成本和收益。
一般来说,当收益大于执法者支付的成本时,法律才会被有效地施行。公共实施机制依靠行政机构及其职员发起,他们实施法律的激励主要集中于为了社会公共利益威慑违法行为,还可以积累政治资本,有利于晋升。私人实施机制依靠私主体发起,主要收益在于获得损害赔偿。法律实施的成本应当从机会成本的角度来衡量。
因此,随着违法行为人面临的处罚增加,公共机关的腐败收益将随之增长,即法律实施的机会成本在上升。假如违法行为人H和L分别面临10,000元和100元的罚款,他们最高愿意支付执法者逃避处罚的贿赂即分别为10,000元和100元。因而,相较于违法行为人L,H更有可能逃避处罚。但是,私主体并不存在腐败问题,违法行为人支付的贿赂即抵销他们的损害赔偿。
综合来看,公共实施机制和私人实施机制都存在各自的优势与劣势,并不存在理论上绝对占优势的情况。
在私人实施机制中,私主体被视为“赏金猎人”(bounty hunter),增加了全社会投入落实法律责任的资源,提高了法律实施的强度和效率。
一般来说,公共机构所掌握的资源有限,很难全面执行法律。而私人实施将一部分社会资源用于法律执行,在一定程度上缓解了公共机构预算的约束。
私人实施机制主要是为了达到两方面目标:第一,有效威慑潜在的违法行为;第二,有效赔偿受害人的损失。根据贝克尔关于违法行为预期成本和收益的分析,私人实施可以有效提高违法行为被定罪的概率,并且通过请求损害赔偿增加违法行为的成本。
(一)私人实施机制的优势
首先,私人实施最大的优势在于执法主体拥有较强的激励。
第一,发起人一般都是违法行为的受害者,他们的合法权益受到侵害,这些受害人具有很强的激励向法院提起民事诉讼,请求损害赔偿,如果法院支持原告的损害赔偿请求,将给他们带来直接的收益。
第二,在处理某些违法行为时,受害者具有更显著的信息优势,能以较低的成本发现违法行为。例如,对于违约行为,如果被违约方不向法院提起诉讼,而依靠行政机构处罚违约行为,将会带来很高的执法成本,并且难以达到有效实施法律的结果。
第三,私人在决定是否起诉时,会比较成本和收益,只有当起诉所能获得的预期赔偿大于支付的成本时,他们才会提起诉讼,而公共机构并未遭受损失,他们在作出是否执行法律的决定时,成本和收益的构成与私主体存在显著的不同。例如,公职人员可能更加关注法律实施对个人政治前途带来的成本和收益。
其次,私人实施可以作为“双保险”,避免公共机构逃避执法责任。
一方面,后者有可能因为政治压力、受到被监管机构的游说以及监管机构的私利而怠于执法,导致法规得不到落实。如果私人实施机制与公共实施机制可以并行发挥作用,当出现监管俘获的情况时,私人实施可以作为公共实施的替代机制。
另一方面,私人实施机制会给公共机构带来潜在的声誉压力,可能激励公共机构参与落实法律责任。特别是当公共机构关注法律实施的结果时,就有动力接管私人实施活动,主动推动施行法律。
最后,私主体在法律实施过程中可能会产生制度创新,如诉讼策略或和解技巧等,这些都可以被公共机关采纳以降低公共执行的成本。
私人机构参与法律实施,增加了执法主体的多样性,更容易激发制度创新。公共机构与私主体在制度创新上的激励存在显著差别。对于行政机构来说,创新失败的成本较高,而收益主要是由使用制度的被监管者获得;相较而言,创新失败对私人的负面影响较小,而给个人带来的收益较高,其进行制度创新的激励更高。
(二)私人实施机制的劣势
私人实施机制的劣势主要体现在个人收益与社会收益不匹配时,无法达到最优法律实施水平。
首先,私主体实施法规的激励主要源于经济收益。当私人收益有限但社会收益较大,即法律实施活动产生较高的正外部性时,私人实施活动的强度将远低于最优水平。这种情况在证券市场特别突出,证券欺诈行为往往给单个投资者带来的损失较小,但是所有投资者损失加总后数额较大。
例如,当证券发行企业在招股说明书中进行虚假陈述时,大量的投资者购买了高价股票。由于每个投资者遭受的损失有限,提起证券民事诉讼需要承担诉讼成本,投资者倾向于“用脚投票”,而不是向法院提起诉讼推动落实证券法责任。但是,从社会总福利的角度来看,虚假陈述行为给所有投资者带来的损失较大,损害了证券市场的诚信基础,违法行为人应当承担相应的法律责任。
其次,私人实施可能导致过度执法,增加了滥诉的风险,会过度威慑证券市场的参与者,导致他们采取保守的经营策略。私人在作出决策时,仅会权衡诉讼带来的私人成本和收益。
一方面,私人实施的部分成本由他人承担,存在负外部性。例如,虽然原告需要支付一定的诉讼费用,但远低于使用司法系统的总成本。另一方面,私人获得的某些收益,可能是纯粹的财富转移,而不是由违法行为造成的。例如,企业通过提起诉讼,损坏潜在竞争者的声誉,或者骚扰对方的正常经营。在这种情况下,私人实施活动可能会给社会带来较高的成本。
再次,私人实施可能直接扰乱公共实施进程,扭曲公共机构的政策目标,伤害监管机构和被监管者建立起的合作关系。对于被监管者来说,与监管机构保持长期的合作关系是重要的守法激励。由于私主体的介入,双方合作关系无法稳定维系,必然会减少被监管者的守法激励。例如,对于某些轻微违法活动,最优监管策略可能是通过非正式的沟通、调解等方式,而不是诉诸正式的监管处罚。
但是,当私人可以任意提起诉讼时,上述合作关系的基础即破裂了,监管者不能保证被监管者不会在私人实施活动中受到处罚。此外,私人诉讼还可能会“扭曲”监管者的监管计划,如由于私人实施法律的经济激励较强,因而倾向于过度起诉那些可能获得超额收益的案件。而这些案件对于监管者来说,可能并不是优先处理的监管问题。
最后,私人实施缺乏制衡机制,私主体并不需要为其行为给社会带来的负面影响负责。例如,对于那些提起滥诉的原告来说,其面临的最大损失即是承担的诉讼成本,而无须补偿诉讼给被告经营状况或声誉带来的潜在损失。与此相反,监管机构一般面临行政问责机制,在作法律执行的相关决策时,会考虑监管机构和其他行政机构之间的相互制衡。
公共实施机制具有很强的正外部性,公共机构往往会从全社会宏观的视角审视是否发起执法活动,比起私人实施机制来说更有可能推动那些社会总收益较高但个人收益较小的案件。
一方面,良好的法律实施机制不仅惩罚了已经发生的违法行为、赔偿受害者的损失,还有力地威慑潜在的违法行为人。另一方面,良好的法律实施还有助于提高市场参与者的信心,他们预期一旦成为证券市场违法行为的受害者,执法者将惩处违法行为人,并且赔偿他们所遭受的损失。投资者对于公平和公正的市场交易存在信心,将有助于他们进行长期投资,这对于证券市场的健康发展具有重要的意义。
(一)公共实施机制的优势
首先,公共实施的优势主要体现在专业性和“规模经济”性。
一方面,公共执法者往往是受过专业训练的人才,具有处理某类违法行为的专业知识。在其职业生涯中,会反复调查和查处相关的违法行为,积累特定的人力资本。与普通公众相比,监管者的专业判断力更强,执行法律的成本更低。
另一方面,监管机构实施法律具有“规模经济”的优势。当违法行为的受害者数量众多时,让每一个受害者都去法院单独提起诉讼的社会成本是很高的。而公共机构可以集中执法,避免了反复起诉的成本。
其次,当受害人缺乏违法行为人的相关信息时,由公共机构执法更有效率。
在某些情况下,受害人对于加害人的信息一无所知,甚至并不知道自身遭受了损失。如果他们要确定加害人的身份,需要投入资源调查取证。而公共机构具有专门的技术人员从事上述事宜,并且可以调动相应的行政资源,因而,公共机构执行法律的成本较低。
例如,在内幕交易案件中,受侵害的投资者很难获得自己受到内幕人侵害的证据,他们完全没有激励提起诉讼,此时,由公共机构调查和处罚内幕交易的违法行为是更有效率的。
(二)公共实施机制的劣势
公共实施机制的劣势主要在于公职人员执法激励较弱。与私人实施不同,公共实施活动是否有效率、数量多少与公职人员的私人收益没有很强的关系,因为他们获得固定的工资收入,执法结果与经济收入关联度不高,因而易导致法律实施强度不足。
此外,由于实施法律需要投入大量的时间和精力,这些对公职人员来说都是私人成本,理性的个人倾向于最小化私人成本。这两方面的因素都可能导致公职人员怠于执行法律。
此外,公共机构垄断实施法律的权力可能导致“选择性”执法的问题。
首先,公职人员执法面临的腐败风险比较高。由于违法行为人愿意向执法者支付最高不超过法定处罚的贿赂,随着违法行为人面临的处罚水平升高,公共执法者面临的腐败风险也将升高。因此,当违法收益上升时,公共机构执法反而会存在产出下降的风险。
其次,良好的法律实施可能会受到行政偏好的影响。公共机构处于行政体系之中,因而受到上下级和其他机构的制约和影响,一旦执法目标与上级行政机构的偏好相左,法律实施活动往往会让位于上级设定的优先目标。