一、债权人代位权概述

债权人代位权，是指债权人为了保全自己的债权，以自己的名义行使属于债务人权利的权利。[1]一般认为，债权人代位权起源于法国习惯法，称为“间接诉权”或“代位诉权”，其出现是为了弥补法国强制执行法不完备的缺陷。德国和瑞士民法均没有规定债权人代位权，原因也是在于两国强制执行法律较为完备，无需加以规定。[2]我国民事诉讼法上关于强制执行措施的规定也比较完备，特别是规定了代位执行。但债权人代位权制度仍有实益，一方面，强制执行必须要有执行根据，程序繁琐，直接提起债权人代位权之诉较为简便；另一方面，也有学者认为，这项制度为困扰我国企业多年的“三角债”问题提供了新的解决手段。[3]

目前，在立法方面，债权人代位权以《中华人民共和国合同法》第73条为基础，以司法解释、地方司法文件为补充，初步形成了较系统的规范体系。在司法方面，该制度也得到了较广泛的适用，积累起丰富的审判经验。[4]本文旨在对债权人代位权制度既有的法律规范、裁判观点进行体系化梳理，对裁判观点有争议或未尽之处结合学理简要评释，以期为法律适用提供参考。

二、债权人代位权的构成要件

（一）债权人对债务人享有合法、到期的债权

首先，关于债权的性质，不同于《合同法解释（一）》第13条对次债权“具有金钱给付内容”的限制，现行法并未将债权人的债权限为金钱债权。因此，非金钱债权的债权人亦可提起债权人代位权之诉。

其次，《合同法解释（一）》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法……”尽管该条在起诉条件中并未要求债权人对债务人的债权“到期”，但是《合同法解释（一）》第13条又规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务……致使债权人的到期债权未能实现。”因此，应当认为“到期”亦属其构成要件。通说认为，这里的“到期”系指“陷于迟延”，这不仅要求债务的清偿期必须届满，且债务人对债权人应当没有延期抗辩权。[5]

最后，该债权不需事先经法院判决或仲裁裁决确认，但需要关系清楚、数额确定。最高人民法院（以下简称“最高法”）在裁判中认为：“债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而‘债权成立’不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。”[6]《广东高院指导意见》第5条亦规定：“债权人的债权未经法院判决或仲裁裁决确认，债权人提起代位权诉讼，债务人未参加诉讼的，法院应追加债务人作为第三人参加诉讼。债务人下落不明的，法院应审查债权人主张的债权是否合法、明确，并予判决。”

（二）债务人对次债务人享有具有金钱给付内容的到期债权，且性质上可以代位行使

在司法实践中，法院对这项构成要件的关注点主要集中在次债权的性质、数额、到期以及次债务人的范围等要素上，对此，下文将进行分点论述。但是，在论述具体的构成要素前，对本项构成要件的整体裁判问题，需要先说明以下两点。

第一，次债权是否经生效裁判确认，并非代位权诉讼前提，法院需要对次债权进行实质性审查。但是对已经生效裁判确认的次债权，在现行司法环境下，债权人应尽量通过对主债权向债务人提起诉讼、进而申请代位执行的方式维护权利。广东省高级人民法院在裁判中即由于次债权未经生效裁判确认，将主要争议归纳为债务人是否对次债务人享有到期债权，并进行了实质性审查。[7]事实上，由于债权人行使代位权的要件之一即为“怠于行使权利”，即“债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权”，所以，代位权诉讼案件中的次债权通常此前均未经生效裁判确认。但实践中也存有少量例外，上海市高级人民法院认为，对于已判决确认生效的次债权，如债务人并未积极主动要求次债务人履行判决的，亦属于“怠于行使权利”，从而符合债权人代位权之诉的构成要件。[8]但最高法的意见是对已判决生效的次债权，依法应当不予受理，否则将违反一事不再理的诉讼原则。[9]笔者认为，一方面，自比较法经验观之，债权人代位权之诉系对强制执行法的补充。例如法国因其强制执行法规定不甚完备，才规定了代位权制度，而德国、瑞士法制对强制执行规定较为完备，故对此未特别规定。因此，倘若次债权已经生效裁判确定，那么在执行程序中申请代位执行即可，[10]如果仍为债权人代位权之诉，与代位执行相比并无实益，是对司法资源的浪费；另一方面，从操作可行性上来看，司法解释目前已经肯定“对生效法律文书确定的到期债权”可以作为代位执行的客体，[11]因此对经裁判确定的次债权而言，申请代位执行应无太大障碍，但是如果对其提起代位权诉讼，将存在被法院裁定不予受理的风险。

第二，有些地方法院发布文件规定了如何对次债权进行实质性审查。例如《北京解答之五》第19条规定：“法院应对债务人和次债务人之间的债权债务关系进行实质性审查与认定，即根据证据规则审查相关证据，根据证据情况认定债务人与次债务人之间是否存在债权债务关系、债权数额以及债权是否到期等。”在该文件“问题解答”部分，法院进一步说明：“法院对债务人和次债务人之间的债权债务关系如何审查，实际上关系到对基础法律关系审查程度的问题。法院在确认债权人与债务人之间的债权合法、有效且确定之后继续审理代位权诉讼时，也应当对债务人与次债务人之间债权债务关系的合法性和现实性进行审查和认定，以明确存在还是不存在，存在的数额以及是否到期。从符合债权人代位权制度的根本宗旨出发，只要有证据证明代位权人主张的事实成立即可，既不需要有关的仲裁或法院裁决认定债务人与次债务人之间的债权债务已经明确或者到期，也不能以债务人对次债务人的具体债权数额无法确定为由驳回代位权人的诉请或起诉。如果由于债务人（案件第三人）的缺位，导致债务人和次债务人之间的债权债务关系无法确定，代位权人（债权人）主张存在债权债务关系，负有举证责任，故代位权人应承担相应的举证不能的法律后果。”

1、次债权须为非专属于债务人自身的金钱债权，但实践中存有少量例外

《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《合同法解释（一）》第12条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”第13条第1款规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”

有学者认为，我国司法解释将代位权客体限于金钱债权，过于狭窄。从债权人代位权制度的目的观之，只要有益于债权人责任财产之保全，所有性质上适于保全的权利均可成为代位权客体，具体可包括物权及物上请求权、形成权、诉讼法上的权利和公法上的权利等。这也与法国、日本和我国台湾地区的比较法经验相一致。[12]

在我国司法实践中，大多数案例都严格遵循了前述司法解释的限制性规定，但是也出现了少量突破与创新。现整理裁判规则如下：

（1）大多数法院在审判实践中严格要求次债权为金钱债权，并进一步细化说理，有较大参考意义

（2）有法院作出突破性裁判，但仍需关注整体司法环境，审慎进行操作

有法院在裁判中对债权人代位权客体进行了目的性扩张解释，认为特定债权如拆迁安置协议约定交付调换产权房行为，可作为代位权客体。[13]法官在评析该案时，观点鲜明地提出“法律不能因一项制度在体系中的容纳存在困难而忽视现实经济生活中的需要，其必须对社会现实的关切作出回应。这表现在债权人代位权客体问题上（是限缩解释，还是目的性扩张解释），那就是法律逻辑上的困难和障碍应当向经济生活让步！”[14]还有法院认为，担保物权能否成为代位权行使的客体，我国《合同法》及其司法解释均未作禁止性规定，其作为债权的附属权利，可成为代位权客体。[15]笔者认为，前述案例是法官在裁判时对现行法律的创造性适用，体现了司法的灵活性、能动性，其具体裁判结论也与理论界通说、比较法经验相一致，有一定启发性。但实践中仍要注意，这些案例带有鲜明的突破性色彩，同样的案件在其他法院未必会得到同样的裁判结果，在诉讼中仍要以整体司法环境为基础，加强对当地司法政策的了解，持续关注各级法院的观点变化。

2、次债权数额未确定，债权人可以行使代位权，但所主张的数额不得超过次债权可能的最低数额

我国法条对此并无明文规定，审判实践中存有较大争议，甚至两则最高法公报案例的观点都存在龃龉。最高法在2011年的公报案例中对此持否定态度，认为：“债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而‘债权成立’不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。”[16]而2004年的公报案例对此却体现了肯定态度，江苏省高级人民法院在审判中认为：“债务人与次债务人之间的具体债务数额是否确定，并不影响债权人对代位权的行使。因为在诉讼中，作为次债务人的涤纶厂完全有权向债权人汇金农行行使抗辩，本案中工艺品公司也已作为第三人参加诉讼，涉及工艺品公司与涤纶厂之间的债权债务关系的事实可以在本案中一并查清并加以确认，并不损害涤纶厂的利益……汇金农行在上诉期间，只向涤纶厂主张12786811．55元的代位清偿权，并未超过工艺品公司对涤纶厂的债权范围，应当予以确认。”最高法在公报中亦将该案裁判摘要概括为“债务人与次债务人之间的具体债务数额是否确定，不影响债权人行使代位权。”[17]

笔者认为，债务人对次债务人享有的到期债权数额未确定时，债权人应能行使代位权，但所主张的数额不得超过次债权可能的最低数额。理由如下：首先，债权人很难清楚了解债务人与次债务人之间的债权债务情况，如果要求债权人在了解债务人债权的具体数额之后才能行使代位权，则会导致代位权行使困难，与促进债权保全的立法精神相悖；其次，确定债务人与次债务人间的债权数额，主要目的是为了确定代位权的行使范围，防止对次债务人造成不公。因此，如果能够确定债务人对次债务人的债权大于债权人请求代位行使的债权，则具体数额是否确定不应影响代位权的行使。反之，如债务人对次债务人的债权小于或等于债权人请求代位行使的债权，则应在判决中对债权人的请求金额做相应调整，以平衡三方主体利益。最后，如此解释兼顾了前述两则公报案例的观点，取其交集，在实践中该规则的适用有一定稳定性。

3、次债权“到期”的确定应兼顾规则适用与价值判断

（1）最高法认为，次债权履行期限不确定的，被视为到期债权

在经最高法再审的一起案例中，黑龙江省高级人民法院在二审中认为：“合成公司与烟草公司在买卖合同履行中未约定给付货款的期限，实际履行中亦是不定期的随时给付，根据《合同法》第六十二条第四项关于‘履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要准备时间’的规定，合成公司可以随时向烟草公司主张欠付的货款。”最高法经再审维持了前述判决。[18]在该案中，法院灵活运用了合同法的漏洞填补规则对约定不明之处予以解释。

（2）有法院认为，次债权到期后，债务人与次债务人的恶意展期行为无效，属于怠于行使到期债权行为

在实践中，有法院在考察“到期”要件时，运用价值判断的方法考察债务人与次债务人之间的展期行为是否存在恶意，进而判断该展期行为效力是否值得保护，从而判断是否“到期”。例如，江苏省高级人民法院在裁判中认为：“债务人工艺品公司既未积极向债权人汇金农行履行到期债务，又未通过诉讼或者仲裁方式主张其对次债务人涤纶厂的到期债权，而在其债权到期后，通过签订延期还款协议，将还款时间延长8年之久，明显损害了债权人汇金农行的合法权益。工艺品公司的上述行为，导致汇金农行的债权不能实现，属于合同法第七十三条规定的债务人怠于行使债权。因此，一审认定其怠于行使债权并无不当。第二份还款计划明显损害债权人利益而应当认定无效，其所约定的还款期限亦无效。确定工艺品公司和涤纶厂的债务是否到期，应以双方签订的代理进口协议和第一份还款计划作为依据。根据该还款计划，应确定双方的债权债务已于2000年1月30日到期。”[19]又如，上海市浦东新区人民法院在裁判中认为：“第三人对被告享有到期债权，但未积极向被告主张，且明知原告已提起债权人代位权诉讼催要欠款，却通过与被告签订《还某协议补充协议书》的方式拖延自身债权的实现，可以认定第三人存在怠于行使其到期债权，对原告造成损害的情形。”[20]

以上两则案例给我们的启示是，在债权人代位权案件中，判断何为“到期”有时面临着较为复杂的情形，应该在适用一般法律规则的同时，兼顾价值判断，以期获得较为合理的裁判结果。

4、次债务人范围应包括次债权的连带保证人

最高法在裁判中认为：“天宇公司作为涉案债权的担保人和保证人，负有就中裕晟公司所负债务在其担保范围内向债权受让人瑞年公司承担连带清偿责任，因此就农行世贸支行的债权而言，天宇公司与中裕晟公司同处于次债务人的地位，农行世贸支行依据合同法第七十三条的规定，向天宇公司提起代位权诉讼，并无不当。”[21]《广东高院指导意见》第1条亦规定：“债权人提起代位权诉讼，如代位行使的债权有连带保证的，债权人可以一并主张保证债权。”

（三）债务人怠于行使权利

《合同法解释（一）》第13条规定：“（第1款）合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。（第2款）次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”因此，一般情况下，“怠于行使权利”是指“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权”的情形。因此，如果债务人仅进行单纯地催收，而没有采用诉讼或仲裁的方式，将被认定为“怠于行使权利”。例如，在实践中，有次债务人在上诉中提出债务人“明确认可一直在与我方项目部人员电话催款，催款行为一直持续到了荣宝升公司提起本案债权人代位诉讼止”，但是法院最终严格依据前述法条规定的“诉讼或仲裁”的行权方式，认定该案债务人构成“怠于行使权利”。[22]

（四）债权人行使代位权的必要性

1. “必要性”的判断标准

由于债权人代位权的行使，系对债务人财产管理自由的外部干涉，是对债的相对性的突破。因此，行使代位权必须在必要时方可为之。具体而言，对于必要性的判断，学说上多认为，在保全金钱债权等不特定债权场合，应采“债务人无资力说”，即债务人负债超过资产（包括信用能力），不能清偿其债务。我国将这一要件表述为“对债权人造成损害”（《合同法》第73条）、“致使债权人的到期债权未能实现”（《合同法解释》（一）第13条）。这实际上是很宽泛的规定，既未明确“无资力”的要求，又未根据保全债权的性质作区别处理。

在实践中，法院对前述规定的内涵有不同理解。在笔者检索到的大部分案例中，法院并未对“必要性”要件进行重点考察，通常认为“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权”本身即构成“对债权人造成损害”、“致使债权人的到期债权未能实现”，例如，安徽省高级人民法院即在裁判中认为：“上述债务到期后，华麟公司既未归还华电公司，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人国华公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使华电公司的到期债权未能实现。故依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定，应当认定华麟公司怠于行使其到期债权，对华电公司造成损害。”。[23]最高法经二审判决维持原判。但也有部分法院认为，只有在债务人确无其他财产向债权人履行债务时，债权人方可提起代位权之诉，实际上运用了前述“无资力说”。[24]

笔者认为，如何对“无资力”进行界定仍有可商榷之处。首先，如果简单地要求债务人的负债超过资产，并不合理。因为当债务人的资产大多是难以变现的无形资产和商誉等时，会对债权人过于苛刻，不利于诚信社会的构建。其次，简单地对债务人的资产与负债进行比较的方法可能与我国法律体系相龃龉，因为我国在强制执行程序中对代位执行并未要求此项前提条件，实际上在执行程序中肯定了可以突破债的相对性，反映出把到期债权作为债务人责任财产之一种的理念，既然如此，在审判程序中对此进行限制显得毫无道理——它迫使债权人不得不先对自己的债权提起诉讼，然后在执行程序中向次债务人寻求救济，而当执行受阻时，债权人作为当事人仍有权利提起执行异议之诉[25]——这除了增加了实现权利的制度成本之外，并没有坚守其所谓债的相对性的价值。因此，管见以为，不应对债权人行使代位权设定如此严格的标准。有学者指出，应当以债务人现时可直接控制的财产为限来认定其有无清偿债务的资力，可资赞同。[26]

2. “未行使担保不可行使代位权”规则的合理性反思

目前，个别地方法院在实践中逐渐发展出一条判断“必要性”的规则——债权有担保而未行使，不可行使代位权。《广东高院指导意见》第2条规定：“债权人的债权有担保，债权人在行使担保债权前提起代位权诉讼的，应认定不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定，予以驳回。”江苏省高级人民法院在裁判中认为：“对存有担保的债权，在债务人没有履行债务时，债权人可对担保物行使优先受偿权或要求保证人清偿，此时债权人之债权实现具有现实的物质基础予以保障，债务人怠于行使对次债务人之债权并不会给债权人造成实际损害，债权人行使代位权之要件显然尚未成就。”[27]有学者、法官亦指出，债权存有担保时，债权人代位权的行使具有补充性，即债权人必须首先诉诸于这些担保所提供的保障。[28]

需要厘清的第一个问题是，在解释上，次债务人是否因此而享有一项“先诉抗辩权”呢？笔者认为，从一般文义解释，这里的“补充性”并非由被告主张时才予以适用，而是需要法官主动审查并援引适用，因此这不是一项抗辩权，而是一项请求权的权利阻碍抗辩事由。[29]

需要厘清的第二个问题是，上述规则是否在各种担保的场合都能体现其合理性呢？对于担保物权来说，这个规则显而易见很公平地考虑到了各方利益，因为债权人可以直接变价担保物，无需债务人以特定行为配合，对各方目前的利益格局改变较小。但是，对于保证来说，问题将变得复杂。事实上，如果债权人享有的担保是一般保证，这里将存在着一个悖论，因为一般保证人享有先诉抗辩权，会要求其首先就债务人的财产寻求清偿，而债权人发现债务人的某项财产——某项已到期债权时，次债务人又会主张其先就担保人的财产实现权利。次债务人的财产与一般保证人的财产，何者更加具有这种所谓的“补充性”呢？管见以为，答案应当是一般保证人的财产，因为一般保证人的保证债务此时并未陷于迟延（由于事先约定了先诉抗辩权的存在），而次债务人的债务却已陷于迟延，理应偿还。一般保证人的地位优于次债务人，这既体现了对意思自治的尊重，又彰显了诚实信用原则。如果这里的担保是连带责任保证呢？此时，债权人应当先向连带责任保证人还是次债务人主张权利呢？笔者认为，次债务人的已到期债权属于债务人的责任财产，连带责任保证人通过约定扩张了债务人的责任财产范围（正如有学者所指出的，“保证人在保证责任范围内的财产所发挥的也是对债务的专属保障功能，应属于债务人的责任财产”[30]）鉴于次债务人的债权已到期，原应清偿，因此二者的地位不应有差别，应由债权人自由选择主张权利的对象。

因此，笔者认为，债权如有担保物权，应当先行使担保物权，行使完担保物权仍然不能实现全部债权的，方可行使债权人代位权；债权如有连带责任保证的，债权人可选择行使代位权或保证债权；债权如有一般保证的，债权人应先行使代位权，如代位权行使完毕仍然不能实现全部债权的，方可行使一般保证债权。相应地，应当对前述《广东高院指导意见》的规定进行限缩解释。

三、提起债权人代位权诉讼的行使方法

（一）行使方式：诉讼

1、立案条件：最高法认为，债权人能证明其对债务人享有合法到期债权，能初步证明次债权存在、合法、到期而债务人怠于行使次债权的，即可立案受理

最高法在裁判中认为：“在审查当事人提起的债权人代位权诉讼是否符合立案受理条件时，应在审查该当事人的起诉是否符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件的同时，结合合同法解释（一）第十一条规定的提起代位权诉讼的条件一并予以审查。从合同法解释（一）第十一条的规定来看，其一方面阐释了提起代位权诉讼的条件，另一方面亦作为审理此类案件中判断债权人代位权主张能否成立的实体标准。因此，在理解该条文时，应适度区分审查立案及实体判断的不同尺度，避免以审代立或者以立代审。……汇丰公司作为债权人，请求以自己的名义代位行使债务人热能公司对次债务人热电公司、能源公司、电力公司享有的债权……符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件。同时，结合合同法解释（一）第十一条的规定，汇丰公司亦提供了初步证据用以证明其符合提起债权人代位权诉讼的主体条件、债权到期条件等，对此，受诉人民法院应予立案受理。至于汇丰公司提出的债权人代位权主张最终能否客观成立，属于债权人代位权之诉的实体审理认定事项，应当在立案以后，根据债权人、债务人、次债务人的诉辩主张，结合举证质证以及庭审情况综合判定。”[31]《最高人民法院第二巡回法庭关于公正审理跨省重大民商事和行政案件典型案例》评述称：“债权人提供的证据能够证明其对债务人享有合法到期债权，能够初步证明债务人对次债务人亦享有合法到期债权，债务人怠于行使其债权的，就可以立案受理。”[32]目前，《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》已经审议通过，其将立案审查制改革为立案登记制。因此，债权人代位权案件的立案更不应受到《合同法解释（一）》第11条的过分制约。

2、当事人：可追加债务人为无独立请求权的第三人

在债权人代位权之诉中，债权人为原告，次债务人为被告。对于债务人的诉讼地位，《合同法解释（一）》第16条第1款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”但对于债务人是否为有独立请求权的第三人，法律并未明确规定。《广东高院指导意见》第10条规定：“在代位权诉讼中，以第三人身份参加诉讼的债务人不服一审判决，依法提出上诉的，法院应予受理。”这认可了债务人作为第三人有上诉的权利。有学者认为债务人应属于有独立请求权的第三人，以资利益平衡。[33]但审判实践中多认为债务人系无独立请求权的第三人。[34]

3、管辖：被告住所地人民法院

《合同法解释（一）》第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”《合同法解释（二）》第17条规定：“债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。”

《合同法解释（一）》第15条第1款规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十四条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十四条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。”

在审判实践中，争议较大的问题是次债务人与债务人的特别约定能否对抗债权人，具体阐述如下：

（1）债务人与次债务人之间的约定管辖条款不能约束债权人

（2）债务人与次债务人之间的仲裁协议应不能约束债权人，但司法实践中存有例外

《广东高院指导意见》第3条规定：“债权人提起代位权诉讼，如债务人与次债务人之间订立有效仲裁条款，法院应裁定不予受理。但该仲裁条款在债权人提起代位权诉讼后订立的或者次债务人放弃仲裁的除外。”这肯定了仲裁协议的对抗效力。广东省高级人民法院却在裁判中认为：“《关于德昌厚地稀土矿业有限公司股权转让协议》是诺德公司和成都广地公司等之间就德昌厚地稀土矿业有限公司股权转让事宜达成的协议，与本案债权人代位权纠纷不是同一法律关系。根据合同相对性原则，该协议虽约定有仲裁协议，但对不是合同当事人的国源中鑫公司提起本案诉讼没有拘束力。”[35]地方法院的实践似乎与其指导意见发生冲突。

我国有学者认为，债权人行使代位权，不应受约束于债务人与次债务人间的仲裁协议。主要理由是：债权人与次债务人之间没有仲裁合意；债权人行使代位权并未成为次债权关系的当事人；债权人行使代位权乃法定权利，无需与债务人达成一致意见；法律规定实际上已排除债权人向仲裁机构提起仲裁的权利；债权人行使代位权的情形不适用于“仲裁协议对未签署人的约束力”。[36]但也有学者认为，此时，次债务人有权要求先将其与债务人的法律关系提交仲裁，仲裁程序结束后，债务人有权重新提起代位权诉讼。[37]

笔者认为，由于次债务人可以援引其对债务人的抗辩来对抗债权人，因而似乎也可以向债权人主张仲裁管辖抗辩。但事实上，如果承认次债务人有此项抗辩的权利，则债权人只能对次债务人提起仲裁，但债权人行使代位权在仲裁程序上缺乏制度供给，可能导致事实上无法通过仲裁主张代位权。这将导致次债务人在享受“债务人怠于履行债务”的好处同时，又能逃避债权人代位权之诉的追击。如肯认此项规则，不知有多少债务人会通过订立仲裁协议的手段来逃避债务。这丝毫无助于问题的终局解决，反而助长了不正之风。因此，应以债权人不受前述仲裁协议约束为妥。

（二）行使范围

《合同法》第73条第2款前段规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。”《合同法解释（一）》第21条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”

（三）举证责任

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”

由于债权人与债务人之间的法律关系与一般民事诉讼相近，因而在举证责任上易于理解。但是，在债权人代位权案件中，尚存在次债务人与债务人之间的法律关系。对于次债权债务关系，结合前述规定与实践操作情况，对举证责任规则作出如下梳理：

因此，原告（债权人）应当对次债务存在承担举证证明责任，按照民事诉讼一般证据理论，法官在对“次债务存在”这一事实通过自由心证认为达到“优势证据标准”后，被告（次债务人）如对此予以否认，应承担相应的证明责任，否则法官将不会采纳被告的意见。在法官能确认“次债务存在”后，被告如主张次债务已经因为清偿、抵销等原因而消灭的，应由被告承担证明责任。

除此之外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定，如有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。当然，适用此条进行裁判的前提是对方当事人举证证明了“一方当事人持有证据无正当理由拒不提供”的情形存在。

（四）次债务人可主张的抗辩

1、次债务人对债务人的抗辩

《合同法解释（一）》第18条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”在审判实践中，最高法院认为，次债务人对债务人互负债务的履行抗辩，应系基于同一合同中而非不同法律关系产生的互负债务。[42]

2、次债务人是否可援引债务人对债权人的抗辩？

《合同法》及其司法解释并未明确规定次债务人可援引债务人对债权人的抗辩。审判实践中也鲜有案例发生。笔者认为，不应允许次债务人援引此项抗辩，理由如下：

首先，债权与次债权相互独立发生，赋予次债务人援引此项抗辩的权利并不合理。次债务人与保证人[43]、债务移转场合的新债务人[44]并不相同。在保证的场合，债权人、债务人、保证人均知晓主合同、保证合同的存在，并且这两项交易在发生时互相影响，由于保证合同的从属性，保证人享有债务人的抗辩权乃天经地义，而债权人在缔结交易时亦能够预见到未来有可能承受此项抗辩。在债权债务移转场合，新债务人知晓原债存在方能加入交易。由于债的同一性并未丧失，令新债务人援引原债务人对债权人的抗辩亦足公平，而该项交易经过债权人的同意方可为之，对债权人并无不公。但在代位权场合，对于债权人与债务人之间的债权债务关系，次债务人在次债权发生时并不知晓，令其享有债务人的抗辩，难谓合理。

其次，代位权制度的目的在于保全债务人责任财产，因而将债权人的法律地位加以变动，使其相当于债务人，次债务人不应取得更优越的地位。如果允许次债务人享有债务人对债权人的抗辩，则次债务人将取得等同于债务人的地位。次债务到期时，次债务人本应履行债务，如今却反而因诉讼而多出若干抗辩的权利，这显然有违制度目的。

四、债权人代位权之诉的法律效果

（一）限制债务人处分权

债权人行使代位权后，债务人对次债务的处分权是否应受到限制，学说上存在争论。有学者持“肯定说”，认为债权人将代位权行使的事实通知债务人后，或债务人已经知晓债权人行使代位权后，债务人不得再行使次债权。[45]我国两岸学者多持“否定说”，认为民事诉讼法既已规定保全程序，债权人如不依法实施冻结、查封，理应自行负担风险。[46]

事实上，审判实践中较多采用“肯定说”。例如，江苏省高级人民法院在裁判中认为：“涤纶厂与工艺品公司在一审判决之后达成以资产抵债的协议无效，不能产生导致本案终结的法律后果……代位权制度的立法本意是鼓励债权人积极行使权利。本案中，进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失了主动处分次债务人债权的权利。代位权行使的后果直接归属于债权人，次债务人如果履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。”[47]《广东高院指导意见》第8条亦规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人以放弃、转让等方式处分其对次债务人的债权的行为，未经法院或债权人认可的，应认定无效，不影响债权人行使代位权。但受让债权的善意第三人已向债务人支付合理对价的除外。”

（二）中断诉讼时效

《诉讼时效规定》第18条规定：“债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。”

（三）效果归属：直接归属于债权人

《合同法解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”这实际上否认了理论上的“入库规则”，而采取了债权人直接受偿的做法。尽管学界对此褒贬不一，但各级法院基本遵循前述司法解释的规定进行裁判。

（四）费用偿还请求权

《合同法》第73条第2款后段规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”此处的“必要费用”，可参照《合同法解释（一）》第二十六条之规定确定为包括“律师代理费、差旅费等”。《合同法解释（一）》第19条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”

五、小结

我国《合同法》以及相关司法解释、地方司法文件和审判实践有机组成了债权人代位权诉讼的裁判规则，丰富了其制度内涵。但在法律适用上，仍然存在不少疑难之处，例如代位权的客体范围、次债务数额是否需要确定、债务人怠于行使权利的样态、仲裁协议对债权人的约束、次债务人所能援引的抗辩权内容等等。这需要学界与实务界共同努力研究，以期早日出台司法解释对相关问题进行指导。

笔者结合前述结论，对债权人行使代位权的实践操作提出以下建议。

首先，在提起债权人代位权诉讼前，要严格按照前述构成要件搜集证据，完成债权人应负的证明责任。特别要注意搜集能够证明主债权、次债权均成立、确定、有效、到期的证据。起诉时应该确定主债权数额，尽量确定次债权数额（如不能确定，至少要确定大于债权人代位行使的数额）。

第二，鉴于我国围绕着法定条件对代位权客体形成了较为丰富的裁判样态，部分地方法院对“金钱债权”的限制小有突破，但目前该种突破影响力较小，尚未形成普遍的司法实践规则，因此在提起诉讼前要首先加强对到期金钱次债权的尽职调查，其次再酌情对担保物权等其他权利提起诉讼，寻找可能的维权空间。

第三，区分运用代位执行与债权人代位权之诉这两种维权方法。对于已经过生效裁判确认的到期次债权，应当申请代位执行，但须以主债权已取得生效裁判为前提；如该到期次债权尚未经过生效裁判确认，建议债权人提起代位权之诉，维护自身权利。

[1]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第325页。

[2]就此有不同见解，比如有的认为起源于罗马法，另有认为起源于日耳曼法，但以起源于法国习惯法较具说服力，参见松阪佐一：《債権者代位権の研究》，有斐阁1950年版第8页以下，转引自韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第326页；另参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第462页。

[3]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第326页。

[4]截至 2017年9月25日，中国裁判文书网上公布的案由为债权人代位权纠纷的案例共有6463则，其中经最高人民法院审判的有26则，高级人民法院审判的有191则，中级人民法院审判的有1532则，基层法院审判的有4714则。

[5]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第332-333页；胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第122页。

[6]某银行汕头分行与某银行韶关分行、第三人珠海经济特区安然实业（集团）公司代位权纠纷案民事判决书（（2011）民提字第7号，2011年最高法公报案例）。

[7]某资产管理公司诉广州市益鹏房地产开发公司代位权案二审民事判决书（（2004）粤高法民二终字第376号）。在该案中，法院认为：“本案的主要争议是，国际建设公司是否享有对益鹏公司的到期债权……按照《项目合同》和《补充合同》约定，益鹏公司应支付项目转让款1790万元、开发管理费25．6845万元，两项共计1815．6845万元。益鹏公司仅付项目转让款440万元，余款未付，尚欠国际建设公司的到期债权1375．6845万元，应予支付。某公司对国际建设公司享有贷款本金7071232．04元及其利息的到期债权，国际建设公司享有对益鹏公司1375．6845万元的到期债权，因国际建设公司怠于行使其对益鹏公司的债权，致使国际建设公司的债权人某公司的到期债权受到损害。”

[8]参见上海中祥（集团）有限公司与上海市闸北区经济委员会、上海中亚商业（集团）房地产开发有限公司、上海东湖房地产发展有限公司代位权纠纷案二审民事判决书（（2009）沪高民一（民）终字第21号）。上海市高级人民法院在该案中认为：“如东湖公司作为诚实守信的当事方，理应将和解协议的相关内容告知中祥公司，并及时办理房屋过户手续，进而与中祥公司结算给付。但东湖公司却未将真实情况告知中祥公司，与中祥公司签订了有关房产分割协议，引发了191号案件，法院最终认定其具有欺诈行为，判决撤销了该房产分割协议。可见，东湖公司未积极申请房产过户有其主观上有违诚信的原因和目的。客观上，在东湖公司与闸北商委、中亚公司达成和解协议后，没有证据表明东湖公司申请相关房屋过户存在障碍……直至本案一审，在法院释明下其仍未在合理期限内积极配合履行义务。原审法院认定东湖公司怠于向闸北经委主张债权的行为成立，并无不当。鉴于东湖公司的行为致使中祥公司长期以来未能实现其相应债权，已对中祥公司造成损害。”

[9]参见最高人民法院民一庭（执笔人：刘银春）：《胜诉方不积极要求对方履行生效判决的，不应认定为“怠于行使到期债权”》，载中华人民共和国最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考（总第44集）》，法律出版社2011年版，第190-195页。

[10]代位执行制度在现行法上的规定是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第501条：“（第1款）人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。（第2款）该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。（第3款）对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。”

[11]关于代位执行的客体，最高法曾在《最高人民法院关于石狮德辉开发建设有限公司对江苏省高级人民法院执行异议案的复函》（[2000]执监字第304号）中认为：“法院判决的债权不适用‘第300条’的规定（笔者注：即旧法中关于代位执行的规定）。‘第300条’规定的到期债权是指未经法院判决的债权，如果把经法院判决的债权视为‘第300条’规定的到期债权去执行，就会使当事人的申请执行权、执行和解权和法院的执行管辖权及执行实施权发生冲突。” 但后来最高法在（2010）执复字第2号民事裁定书中又改变观点，认为：“最高人民法院（2000）执监字第304号复函是针对个案的答复，不具有普遍效力。随着民事诉讼法关于执行管辖权的调整，该函中基于执行只能由一审法院管辖，认为经法院判决确定的到期债权不适用意见第300条的观点已不再具有合理性。对此问题正确的解释应当是：对经法院判决（或调解书，以下通称判决）确定的债权，也可以由非判决法院按照意见第300条规定的程序执行。因该到期债权已经法院判决确定，故第三人（被执行人的债务人）不能提出债权不存在的异议（否认生效判决的定论）。”如今，最高法在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第501条第3款正式规定：“对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。”确定了代位执行客体包括经裁判确定的到期债权。

[12]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第334-335页。

[13]（2009）苏民初字第2995号民事判决书；（2010）沈中民二终字第1736号民事判决书。参见陈林、贾宏斌：《孙某与沈阳沈铁房地产开发集团有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案——特定债权可以作为代位权行使的对象》，载《人民司法·案例》2011年第8期。

[14]同注13。

[15]某银行苏州支行诉上海沪湘工贸有限公司、余忠、江苏省供销社（集团）苏州经贸有限公司代位权案二审民事判决书（（2002）沪二中民三（商）终字第430号）。

[16]某银行汕头分行与某银行韶关分行、第三人珠海经济特区安然实业（集团）公司代位权纠纷案民事判决书（（2011）民提字第7号）。

[17]某银行汇金支行诉张家港涤纶厂代位权纠纷案民事判决书，载《中华人民共和国最高人民法院公报（2004年卷）》，人民法院出版社2005年版，第370页。

[18]富锦卷烟厂劳动服务公司与黑龙江烟草工业有限责任公司债权人代位权纠纷案民事判决书（（2014）民提字第223号）。

[19]某银行汇金支行诉张家港涤纶厂代位权纠纷案民事判决书（2004年最高法公报案例）。

[20]参见上海建设路桥机械设备有限公司与精裕(上海)有限公司债权人代位权纠纷一审民事判决书（（2014）浦民一（民）初字第15330号）。

[21]天津大强钢铁有限公司、某银行天津世贸支行与天津中裕晟商贸有限公司、天津天宇假日置业有限公司等债权人代位权纠纷申诉、申请民事裁定书（（2015）民申字第2495号）。

[22]参见中铁二十三局集团有限公司与苏州荣宝升城市建设有限公司、郑州市大方实业有限公司债权人代位权合同纠纷二审民事判决书（（2015）川民终字第899号）。

[23]参见华电国际电力股份有限公司与安徽国华新材料有限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书（（2015）民二终字第238号）；一审民事判决书（（2015）皖民二初字第00009号）。

[24]例如：在张洪印、阜新市清河门区翔宇物资销售处、黑河市兴边矿业有限公司债权人撤销权纠纷、债权人代位权纠纷一案（（2012）黑商终字第6号）中，黑龙江省高级人民法院认为：“必须要求债务人怠于行使权利的行为对债权人造成损害，债权人有保全债权的必要。如果债务人虽怠于行使其对第三人的权利，但债务人的其他财产足以清偿债权人的债权，则债权人即无行使代位权的必要。”又如：在南通粮油集团有限公司与南通永芳贸易有限公司、南通永芳仓储有限公司、江苏泰华通化工有限公司、高宏岭、李恒亮债权人代位权纠纷上诉案（（2012）苏商终字第0018号）中，江苏省高级人民法院认为：“首先，从文意上理解，该要件应包括两层含义,一是债务人怠于行使其到期债权,二是对债权人造成损害。该两层含义应属该要件中的递进关系，债务人怠于行使其到期债权,并不当然推断出对债权人造成损害的成立。如果仅需债务人怠于行使到期债权即可得出对债权人造成损害这一结论，司法解释就没有必要再列明对债权人造成损害这一要素。其次，关于对债权人造成损害的理解，虽然不要求已现实发生这样苛刻，但也不意味着对损害的判断不受任何限制。探究司法解释的本义，应以对债务人之债权确有保全之必要，否则对债权人的债权必然造成损害为前提。如果债务人怠于行使权利的行为并不具备给债权人造成损害的可能，债权人尚可就其他责任财产实现其债权之情形下，仍允许债权人行使代位权则明显有违代位权制度的立法初衷。对存有担保的债权，在债务人没有履行债务时，债权人可对担保物行使优先受偿权或要求保证人清偿，此时债权人之债权实现具有现实的物质基础予以保障，债务人怠于行使对次债务人之债权并不会给债权人造成实际损害，债权人行使代位权之要件显然尚未成就。”再如：在刘小红与李玲债权人代位权纠纷一审民事判决书（（2015）海民初字第1996号）中，厦门市海沧区人民法院认为：“对于金钱债权而言，应以债务人无能力履行债务作为代位权行使的必要条件，即债权人的债权仅能从次债务人所欠债务人的债务得以实现。即使债务人怠于行使其到期债权，但对于履行其与债权人的债权没有影响，债权人也无法对次债务人行使代位权。在本案中，虽然原告刘小红提供了其与第三人刘连培以及第三人刘连培与被告李玲之间的债权凭证，但原告没有提供证据证实第三人除了以案涉其与被告之间的债务来偿还欠原告的债务外，再无其他财产偿还原告的债务，原告确有必要代位行使被告所欠第三人的到期债权。”

[25]具体参见《中华人民共和国民事诉讼法》第227条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

[26]崔建远：《债权人代位权的新解说》，载《法学》2011年第7期。

[27]南通粮油集团有限公司与南通永芳贸易有限公司、南通永芳仓储有限公司、江苏泰华通化工有限公司、高宏岭、李恒亮债权人代位权纠纷上诉案（（2012）苏商终字第0018号）。

[28]参见薛军（北京大学法学院）、张志刚（江苏省南通市中级人民法院）：《担保前提下债权人代位权的补充性——兼议债的相对性原则的坚守与突破》，载《人民司法》2012年第5期。

[29]当然，《广东高院指导意见》是否有权创设一项请求权的权利阻碍抗辩事由也是一个值得讨论的问题，限于篇幅，此处不作展开。

[30]同注30。

[31]辉南县汇丰煤炭生产有限公司债权人代位权纠纷申请再审民事裁定书（（2015）民提字第186号）。

[32]来源：最高人民法院网http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-29211.html发布时间：2016年10月31日。

[33]参见贾玉平：《论债权人代位权》，载《法学评论》2001年第4期。

[34]例如，最高法曾在裁判中认为：“根据民事诉讼法解释第八十二条的规定：‘在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉’。本案中，振戎公司对船舶公司享有的债权请求权已被某银行所代位行使，在本案中振戎公司已不能对船舶公司行使诉权，故振戎公司在本案代位权诉讼中应为无独立请求权的第三人。因此，根据前述司法解释之规定，振戎公司并无提起本案管辖权异议的权利。”参见某银行广州中环支行与泉州船舶工业有限公司债权人代位权纠纷二审民事裁定书（（2016）最高法民辖终62号）。

[35]国源中鑫矿业投资发展有限公司与诺德投资股份有限公司债权人代位权纠纷二审民事裁定书（（2016）粤民辖终383号）。

[36]张芳芳：《代位请求权情形下仲裁协议的效力问题探讨》，载《河北法学》2007年第7期。

[37]沈志韬：《论债权人代位权情形下仲裁协议的效力》，载《仲裁研究》2010年第2期。

[38]法院认为：“闻玉红提起本案代位权诉讼，就‘债务人怠于行使其到期债权’负有举证责任，即闻玉红对其主张的天乙第一分公司、訾岭、新沂公路养护公司、新沂农路办欠付杜成工程款及欠付的具体数额应当举证证明，但闻玉红提供的证据仅证明新沂农路办对206线改造工程有675191.35元工程款尚未给付，并不能证明天乙第一分公司、訾岭、新沂公路养护公司欠付杜成工程款。”

[39]法院认为：“根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，因金安酒店拒不向法院提交经董事会审计小组和中达审计事务所审计北海中达公司后期投入的有关证据，本案可以据此认定上述两份证据中载明的北海中达公司后期投入资金为2889.9817万元……此后，金安酒店在其落款为1998年7月27日的《与北海中达公司对账说明》中又认可截止1997年底金安酒店从账本上看共欠北海中达公司2713.222836万元，因该说明出具时间在上述《北海中达公司入资说明》和《证明》之后，且该数额低于上述证据载明的债权数额，故从公平原则，本院认定《与北海中达公司对账说明》中载明的金安酒店对北海中达公司的欠款数额，即2713.222836万元……本院认定上述2713.222836万元债权数额，不是基于对有关具体收据等的认定，而是基于金安酒店自己出具的对账说明和中则会计师事务所有限责任公司的审计报告。”

[40]法院认为：“本案系债权人代位权诉讼，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款，港龙公司应当对履行《委托贷款合同》或者《委托贷款合同》变动的事实承担举证责任……港龙公司并未举证证明其履行了《委托贷款合同》项下的还款义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，港龙公司应承担举证不能的不利后果。故本案应认定港龙公司与亚财同星公司有关《委托贷款合同》项下的债权债务仍合法有效存在。”

[41]该条规定：“（第1款）代位权纠纷案件中，次债务人(被告)主张其对债务人享有债权，二者之间的债权债务已经抵销的，应提供其对债务人债权形成及债权债务冲抵的证据。（第2款）法院应审查次债务人对债务人享有的债权是否真实，债权债务抵销的证据是否成立。证据成立的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”

[42]参见中国中化集团公司与北京三元金安大酒店上诉案民事判决书（（2004）民二终字第53号），最高法院认为：“在代位权诉讼中，虽然次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，但该抗辩指的是对债务人对其享有债权真实性的抗辩。金安酒店关于北海中达公司尚欠其有关款项应在本案中与其对北海中达公司所负债务互抵的主张，不属于上述可以向债权人抗辩的内容，而是另外一个法律关系。现无证据证明在中化公司向金安酒店提起代位权诉讼前，金安酒店和北海中达公司就双方互负债务达成互抵的合意，也就是说金安酒店对北海中达公司所负债务并未由于双方关于债务互抵的合意而有所减少。故金安酒店以其与北海中达公司互负债务为由主张在中化公司提起的代位权诉讼中互抵没有法律依据的……由于两个债务系不同的法律关系，即使可以主张，也必须基于反诉的提起，通过两个诉的合并审理来解决，而不是通过抗辩来互抵。故金安酒店关于北海中达公司对其负有的债务应在本案中予以冲抵的上诉请求，本院不予支持。金安酒店可另案向北海中达公司等债务人提起诉讼主张其权利，本院对有关事实不予审查。”

[43]《中华人民共和国担保法》第20条第1款：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”

[44]《中华人民共和国合同法》第85条：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”

[45] [日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，台湾五南图书出版有限公司1998年版，第166页，转引自崔建远：《债权人代位权的新解说》，载《法学》2011年第7期；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第471页。

[46]参见崔建远：《债权人代位权的新解说》，载《法学》2011年第7期；邱聪智：《新订民法债编通则（下）》，中国人民大学出版社2004年版，第308页；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第412-413页。

[47]某银行汇金支行诉张家港涤纶厂代位权纠纷案民事判决书（2004年最高法公报案例）。