集成电路反向分析的争议性

5月30号，深圳一家公司法人罗开玉因为“反向”研发芯片谋取暴利，获刑三年。

据了解，罗开玉系深圳市某电子有限公司法定代表人。2014年4月，罗开玉以公司名义与无锡某集成电路设计有限公司签订协议，对正版9700USB网卡芯片进行仿制。罗开玉公司出资40万元并提供正版网卡芯片样本，无锡公司法定代表人徐某、研发主管朱某组织技术人员提取数据信息，提交给苏州某科技公司生产芯片晶圆，再切割、封装为仿冒9700USB网卡芯片成品。

截至2015年5月，苏州公司共生产交付112片该假冒芯片晶圆，每片晶圆可制作成约6500个假冒芯片。徐某将首批5万个封装好的仿冒9700USB网卡芯片成品交付给罗开玉，罗委托他人对外销售，从中获取暴利。

很多人认为，硬件反向工程的负责人被抓很不可思议，有人说反向工程其实是有益的。那么，反向设计到底合不合法呢？

以下我们转发一篇EETOP论坛里的关于反向设计争议性的文章，该文成文比较早，不知道还是否还适用于现在的评判，仅供参考！

作者：EETOP资深版主 icfbicfb

反向分析是集成电路产业颇具争议的一项技术，其争议性主要源于反向分析技术的不当使用可能会对知识产权产生侵害。然而，事实上反向分析技术在国外恰恰是作为一种保护集成电路知识产权的技术而被广泛应用。

集成电路知识产权
集成电路知识产权主要包括布图设计权、专利权、著作权和商业秘密权等，其中最重要的是布图设计权和专利权。

集成电路布图设计权
（1）布图设计权是布图设计权一种特殊知识产权。
布图设计作为知识产权家族中的新成员，是一种新的保护客体。它与著作权、专利权保护的客体既有相同之处，又有不同之处。与著作权相比，它具备著作权可复制性特点，又同时也具备著作权不涉及的工业实用性的特点。与专利权相比，布图设计虽然具备专利权中的许多特征，但是布图设计并不要求也难以达到专利的新颖性和创造性的要求。因此布图设计权是不同于著作权和专利权的一种特殊知识产权，需要制定专门的法律进行保护，中国2001年颁布实施的《集成电路布图保护条例》就是针对集成电路布图设计而设立的一项法律。布图设计的主体是指依法取得布图设计的专有权人或权利持有人，其客体是集成电路的三维布图设计。

（2）布图设计权是一种经登记产生的权利
集成电路布图设计权的产生方式不同于著作权，著作权的产生是自作品创作完成之日期便自动生效，无需申请；也不像专利权那样严格，必须经过申请、初步和实质审查、并由主管机关批准后方能生效。布图设计权通常采用注册登记方式产生。我国《集成电路布图保护条例》第八条明确规定：“布图设计专有权经国务院知识产权行政部门登记产生。未经登记的布图设计不受本条例保护”。同时第十七条规定“布图设计自其在世界上任何地方首次商业利用之日起两年内，未向国务院知识产权行政部门提出登记申请的，国务院知识产权部门不再予以登记。”

（3）布图设计专有权内容
如何界定布图设计专有权的内容，是布图设计保护立法的核心问题，各个国家在此问题上的做法并不相同。我国从保护布图设计的实际出发，根据华盛顿条约和TRIPS协议规定，确定了两项布图设计专有权，复制权和商业利用权。

（4）对布图设计专有权的限制
对集成电路布图设计保护应当考虑创作人和投资者的利益，也得考虑整个社会的受益，实现权利人利益和整个社会利益的平衡。因此，授予权利人的这种专有权不能是绝对垄断的权利，也不能是没有限制的永恒的权利。华盛顿条约和各国法律对集成电路布图设计专有权作了多方面的限制。除了时间和保护范围限制外，还规定了合理使用等。我国对布图设计专有权进行了如下限制：
合理使用。条例第二十三条规定，下列行为可以不经布图设计权利人许可，不向其支付报酬：“（一）为个人目的或者单纯为评价、分析、研究、教学等非商业目的而复制受保护的布图设计；（二）在对受保护的布图设计进行分析、研究的基础上，创作出具有独创性的布图设计；（三）对自己独立创作的与受保护的布图设计相同的布图设计进行复制或者将其投入商业利用。”

权利用尽。条例第二十四条规定：“受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品，由布图设计权利人或者经其许可投放市场后，他人再次商业利用的，可以不经布图设计权利人许可，并不向其支付报酬。”

善意使用。条例第二十五条规定：“在获得含有受保护的布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品时，不知道、也没有合理的理由应当知道其中含有非法复制的布图设计，而将其投入商业利用的，不视为侵权。”

集成电路专利权
专利权（简称“专利”）指专利权人对发明创造享有的专利权，即国家依法在一定时期内授予发明创造者或者其权利继受者独占使用其发明创造的权利。根据专利法的规定，发明创造包括发明、实用新型和外观设计三种类型。对于集成电路而言，通常只有发明专利，而实用新型和外观设计专利都不适合集成电路。

由于集成电路专利权的条件、权利产生、权利内容和权利限制等同其它专利权完全相同，这里就不在累述。

集成电路布图设计权和专利权对集成电路保护比较
根据专利法的要求，专利必须具备新颖性和创造性，表现为非显而易见性。布图设计则通常是按照工艺线的要求，把现有的、成熟的版图结构组合而成，难以达到新颖性和创造性的要求，也不符合非显而易见性的标准，因此从对集成电路保护的层次来看，专利权的保护层次要高于布图设计权。

从保护的内容来看，布图设计更类似于著作权，其保护的只是思想表达形式，而不是思想本身。而专利权保护内容不仅是某一技术方案的具体实现方式，而且可以延及该技术方案本身，因此专利权保护的内容则是设计思想本身。

从保护的实践效果来看，专利权要明显好于布图设计权。集成电路布图设计保护制度诞生至今已30年，我国《集成电路布图设计保护条例》颁布也已超过10年。到目前为止，各国因侵犯布图设计前所产生的案件与侵犯专利权、著作权等其它知识产权案件相比，数量少之又少，甚至在诉讼大国的美国，也只有寥寥的几个判例。所以，很难说半导体保**正在世界范围内发挥着重要作用。出现这种现象的原因与集成电路的更新换代速度快有着直接关系。一款集成电路产品的商业寿命通常只有一两年甚至几个月的时间，由于布图设计权的保护作用会随着产品的更新换代而逐渐消失，因此在如此高的更新换代速度下，依靠布图设计进行产品保护变得越来越不现实，而作为设计思想保护手段的专利权成为了集成电路知识产权保护的最主要方式。

反向分析的合法性

关于“反向分析是否合法”的问题经常被提出。事实上，反向分析的合法性不容置疑。

美国是集成电路产业的发源地，其芯片反向工程的历史几乎和集成电路产业的历史一样长。行业内对反向分析合法性的讨论促成了1984年的《半导体芯片保**案》（SCPA,Semiconductor Chip Protection Act of 1984）的诞生。SCPA法案中的第906条款及其司法解释中明确了反向工程的合法性。

美国的SCPA法案事实上成为其他国家制订相关法令的参考，中国于2001年颁布实施的《集成电路布图保护条例》第四章第23条指出：“当事人为个人目的或为评价、分析、研究、教学等目的而复制受保护的布图设计以及在上述基础上作出具有独创性布图设计的，可以不经布图设计权利人的许可，也不向其支付报酬”。

各国法律对集成电路反向工程的认可，其实质是把反向工程作为布图设计专有权的一种例外，这既是对产业惯用做法的肯定，也是行业健康发展的需要。集成电路布图设计对思想的表达无法做到作品创作的随意程度，它受到技术、工艺、材料等多种因素制约，其思想的表现形式非常有限，对这种思想表现形式非常有限的保护，必然导致对思想的垄断，这对行业健康发展非常不利。因此，在一定的条件下允许反向工程，既是对布图设计复制权的一种限制，也是鼓励技术进步的一种手段。

各国布图设计保**对反向工程的规定，就是允许和鼓励使用反向工程的手段，解剖、分析了解他人产品的设计思想、设计方法，以便设计出与之兼容的产品，或者在他人产品的基础上作进一步的改进，从而制造出在技术上更加先进的集成电路电路。从这个意义上说，反向工程至少起到了两个作用。一是促进市场竞争。在集成电路产业中，反向工程被称为产品的“第二来源”，即竞争者可以通过反向工程的方式制造出功能性和兼容性相同的芯片，让市场和消费者有更多的选择。允许和鼓励反向工程，促进第二来源的形成，显然可以促进市场竞争。二是推动集成电路技术的发展。竞争者对他人产品进行反向工程，并不是为了抄袭他人的光罩作品，而是在分析和研究的基础上，创作出更加先进的集成电路产品，这实际上是鼓励竞争者在现有产品的基础上从事技术创新，进而推动集成电路技术不断进步。

当然，如果通过反向设计得到的集成电路产品在布图上和原产品相似度很高，则有可能侵犯了原产品的布图设计权。然而相似度是一个很含糊的概念，在美国司法实践中，通常认为布图的相同部分超过70%则视为侵权。即便如此，对于“相同部分”的认定仍然是个复杂的问题。

当今流行的SoC设计中，有时候某个IP核的布图相似度很高，但该IP核在整个芯片中所占的比例不高，因此也有厂商主张将1984法案中对芯片的布图设计权保护拓展到芯片中的IP核，但目前还缺乏司法实践。

正确实施反向分析

早在2001年，国内的专家学者就表达了对反向分析技术被滥用的忧虑，担心设计公司过分依赖反向设计会束缚创新的欲望和思维，一些专家学者甚至提出“应当禁止反向设计”的激进观点。在集成电路产业相对成熟的美国，业界对反向分析的态度就比较务实，大部分较大的集成电路设计公司每年均会安排研发经费，用于向专业的反向分析公司购买技术分析、竞争分析及专利分析等服务。

我国集成电路设计能力落后，现阶段更应当正确合法利用反向分析技术来提升设计水平、回避专利侵权、进行专利取证和促进健康竞争。

应用于竞争分析和技术分析

要发展我国的集成电路设计产业，必须不断创新并积累自主知识产权。由于国内的集成电路产业落后很多，设计人员应当积极参考、学习国外的先进设计技术。出于商用利益的考虑，国外很多大企业都在独立发展自己的技术，很多技术方案和设计技巧在公开文献中很少涉及，只能通过反向分析的手段进行学习研究。

应用于专利分析

在集成电路产业中，专利侵权现象经常发生，很多侵权是在设计人员没有意识到的情况下发生的。随着中国设计企业的知识产权意识不断提升，设计企业越来越注重对新技术申请专利保护，同时在研发产品过程中也积极地调研其它公司的专利以避免专利侵权。

在半导体产业发达的国家，设计企业不但在产品市场上相互竞争，还在专利领域相互竞争。很多设计企业每年都会对大量的芯片进行专利侵权分析，以获取诉讼证据。专利已经成为一种商业模式，一些设计公司甚至没有具体产品，只是申请或购买了大量的专利，然后通过专利授权来获得商业利益。

我国的设计公司要发展壮大，除了在产品技术和市场营销上需要下工夫外，还要发展自己的专利战略。可以预期，在国外企业已经掌握了大量集成电路专利的情况下，中国集成电路设计企业面临的专利诉讼会不断增加。因此，国内企业应当一方面申请专利技术，另一方面要积极对国外企业的新产品进行专利分析，以便在未来进行专利抵御（patent defence）时拥有证据支持。

应用于芯片仿制

当技术积累、技术能力不足以开展正向设计，或者正向设计无法满足兼容性要求时，合法地使用芯片仿制技术便成为芯片设计的一种重要途径。

在进行芯片仿制时，应当关注适用条件，避免知识产权纠纷。芯片仿制在以下三种情况下是完全合法的。

一是芯片仿制不是用于获取商业利益。当军用芯片被禁运、限运或停产，正向设计又无法满足兼容性要求时，芯片仿制便成为唯一可行的设计方式。出于国家安全的考虑，在非商用领域有限度进行的芯片仿制并不违反知识产权法。

二是仿制芯片的专利和布图设计权已经失效。集成电路的布图设计权和专利权均有一定的有效期限。我国的《集成电路布图设计保护条例》规定“布图设计专有权的保护期为10年，自布图设计登记申请之日或者在世界任何地方首次投入商业利用之日起计算，以较前日期为准。但是，无论是否登记或者投入商业利用，布图设计自创作完成之日起15年后，不再受本条例保护”。我国《专利法》规定“发明专利权的期限为二十年”。因此，当仿制芯片的知识产权失效后，进行芯片仿制不构成侵权。

三是芯片仿制单位得到了芯片原设计者的授权。一些设计公司对型号较老或者销售不佳的芯片产品停产，这样已经使用了该芯片的系统厂商就无法获得芯片供货来源。这时，系统厂商可以向芯片原设计单位申请授权，在授权被许可的情况下对芯片进行仿制。

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