作者：
杨立新，
广东财经大学法治与经济研究所研究员、广东财经大学法学院教授；
庄涵麟，
广东财经大学疑难案件研究中心研究助理
来源：福建师范大学学报哲学社会科学版
摘 要：
《民法典》第584条规定了违约损失赔偿的可预见性规则，第591条规定了违约损失赔偿的非违约方减损规则。以往司法解释对如何计算可得利益损失，如何在计算可得利益损失赔偿时适用减损规则，只作了一般规定，没有规定具体计算方法。合同编通则司法解释第60条规定了计算违约损失赔偿的可得利益损失规则、成本扣减规则，以及减损规则和替代交易规则、市场价格规则。可预见性规则和成本扣减规则是可得利益损失计算的基本规则；减损规则既是非违约方的义务，也是计算可得利益损失的规则；替代交易规则和市场价格规则是减损规则的主要方法，选择权由非违约方享有，在具备一定条件时由违约方行使。正确适用可得利益损失的计算规则，准确、合理地计算出违约损失赔偿数额，使合同当事人的利益得到公平保护。
关键词：
可得利益损失；可预见性规则；成本扣减规则；减损规则；替代交易规则；市场价格规则
目 录
一、本条司法解释规定可得利益损失计算方法的基础和价值
（二）本条司法解释规定可得利益损失赔偿计算规则的重要价值
二、可得利益损失的概念和计算可得利益损失应当适用的规则
（一）市场价格规则的适用条件：非违约方未进行替代交易
——《关于适用合同编通则若干问题的解释》第60条解读
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第60条规定了可得利益损失赔偿的计算方法，是对《民法典》第584条关于“合同履行后可以获得的利益”即可得利益损失赔偿规则作出的解释，不仅规定了可得利益损失赔偿的成本扣减规则的一般计算方法，还对应用替代履行规则和市场价格规则计算可得利益损失作出了明确规定。这些可得利益损失计算方法在合同法理论和实务上具有重要价值，本文对其法理基础和具体适用作出解读。
一、本条司法解释规定可得利益损失计算方法的基础和价值
（一）本条司法解释规定可得利益损失计算方法的基础
1. 法律和司法解释对可得利益损失计算的规定
计算可得利益损失是确定违约损害赔偿责任的基础。在本条司法解释出台之前，1999年《合同法》第113条对可得利益损失赔偿作了规定，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”其中“合同履行后可以获得的利益”就是可得利益损失，只是没有对可得利益损失赔偿的计算方法作出具体规定。除此之外，2002年《农业法》第76条和2009年《种子法》第41条对农业领域合同行为的可得利益损失赔偿也作了一般规定。
对可得利益损失的类型、认定、计算方法和举证责任分配的规则，2009年最高人民法院发布的《关于当前形势下审判民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第9条至第11条作了规定。第9条规定：“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。”第10条规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。”第11条规定的是认定可得利益损失时合理分配举证责任的规则。这三条规定虽然不是司法解释而是指导性意见，但却是本条司法解释规定可得利益损失计算规则的基础。本条司法解释除了没有规定举证责任规则，其他都是《指导意见》第9条和第10条规定的2.0版，是浓缩的精华版。
2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第29条对买卖合同的可得利益损失计算作了规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。”该司法解释第30条规定的是过失相抵规则，第31条规定的是损益相抵规则。
《民法典》第584条中可得利益损失赔偿计算的一般规则，继续沿用《合同法》第113条规定的方法。相应地，2020年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条对可得利益损失赔偿作了修订：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院在确定违约责任范围时，应当根据当事人的主张，依据民法典第五百八十四条、第五百九十一条、第五百九十二条、本解释第二十三条等规定进行认定。”这一规定与修订前第29条规定的规则相同。其中第23条规定的是计算可得利益损失赔偿应当适用的损益相抵规则，即：“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。”
2022年《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条第1款规定：“民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”这解释的是《民法典》第585条第2款规定的违约金过分高于或者低于造成的损失的调整规则，其中“造成的损失”适用第584条的规定，也包括可得利益损失，并且受可预见性规则限制。
上述《民法典》和司法解释的规定都确立了违约损失赔偿中包含可得利益损失赔偿，也包括了确定可得利益损失赔偿应当适用的原则。不过，除了《指导意见》之外，现行有效的司法解释都没有规定可得利益损失的具体计算方法。而《指导意见》虽然对可得利益损失计算方法作了规定，但不是司法解释，内容也不够具体。《民法典》颁布后的司法解释也没有对第584条规定的可得利益损失赔偿计算方法作出规定，实际操作的具体方法仍然欠缺。
2. 适用可得利益损失赔偿的司法裁判现状
以“可得利益”和“民事案由”两个关键词在中国裁判文书网进行搜索，截至2023年5月31日，共检索到民事判决书79057份，筛选出有效裁判文书50份，其中一审30份，二审10份，再审10份。50份裁判文书中，支持可得利益损失赔偿的判决只有12份，占比24%；30份一审裁判文书中，有14份是基层法院判决、16份是中高级法院判决。其中基层法院作出的支持判决仅有2份，占14份判决的14.29%，中高级法院作出的支持判决有4份，占16份判决的25%；10份二审裁判文书中，支持可得利益损失赔偿的判决有3份，占比33.3%；10份再审裁判文书中，支持可得利益损失赔偿的判决均由高院作出，有3份，占33%。可见，基层法院对可得利益损失赔偿的态度相当保守,中高级法院的态度比较积极。
在支持可得利益损失赔偿请求的判决中，只有1份对原告提出的可得利益赔偿金额全部予以支持，其他的都基于公平原则、行业惯例等理由，对原告主张的可得利益损失赔偿数额予以酌减。
不支持可得利益损失赔偿的理由，排在第一位的是证据不充分，当事人难以提供可得利益损失的量化证据，其可得利益损失赔偿的诉讼请求因证据不充分或者未举证证明而被否决。第二位的是可得利益损失具有不确定性，因不确定因素影响导致可得利益不具有确定性，故不支持非违约方的赔偿请求。第三位的是违约损失赔偿因不具有可预见性故不属于可得利益损失赔偿范围。违约损失赔偿具有补偿性，补偿的前提在于订立合同时具备可预见性，因而否定可预见性就是驳回可得利益损失赔偿的理由。
简言之，人民法院在可得利益赔偿处理上更多的是倾向于依据可得利益是否具有确定性而不是首先依据可预见性规则进行裁定。法院很少支持非违约方可得利益损失赔偿请求的重要原因，是可得利益损失赔偿的计算方法不明确、裁判规则不统一。
（二）本条司法解释规定可得利益损失赔偿计算规则的重要价值
本条司法解释共有三款，分别规定了可得利益损失的概念定义、计算可得利益损失的成本扣减规则、非违约方应当遵守的减损规则、非违约方应当履行的替代交易规则、市场价格规则和非违约方的选择权。这六个方面形成了可得利益损失计算规则的完整体系，其基础是民法的诚信原则和公平原则。违约行为发生后，非违约方主张解除合同要求赔偿的，应当遵守成本扣减规则避免造成新的损害，不能徒增违约方的赔偿责任。实行减损规则及替代交易规则、市场价格规则，精确计算非违约方的可得利益损失，能减少非违约方因对方违约而造成的损失，合理确定赔偿责任，促进社会资源有效整合。这些规定的重要价值是：
第一，合同以诚信原则为本。赔偿可得利益损失，保护非违约方的期待利益，是诚信原则的要求。合同以平等自由交易为基础，实行必要的法律保护。维护未来可得利益，在司法实践或理论上变得合理。救济违约造成的损害，利益的衡量须先明确合同法保护的核心利益，还要深入分析所涉其他利益。合同法重视可得利益损失赔偿，通过可预见性规则和成本扣减规则的适用，保护这种期待利益，使交易双方产生理性信赖，促进交易，繁荣经济，推动社会进步。
第二，公平原则要求合同当事人在利益关系上大体平衡。本条司法解释的亮点是明确规定以往没有规定的替代交易规则，其目的是在救济违约损失时实现当事人之间的利益公平。替代交易规则的要旨符合我国合同法立法目标，不存在法理障碍，且日益发展的交易市场为替代交易规则的适用提供了社会基础，在改善营商环境、促进对外开放的经济发展中发挥重要作用，实现公平保护。
第三，诚信原则和公平原则对维护市场经济秩序具有重要意义。违约方仅赔偿非违约方的积极损失使其恢复至合同订立之时，或者将非违约方过重的赔偿责任强加给违约方，都违反诚信原则和公平原则的要求。故对可得利益损失的赔偿，既要充分维护非违约方的利益又要坚持补偿性原则，但非违约方也不得通过不正当行为获取不正当利益。其积极作用在于，违约方的可得利益损失赔偿程度对市场违约数量有一定程度的影响，如果非违约方获得的赔偿较多，则有可能让违约数量减少。法院应当积极支持非违约方的可得利益损失赔偿请求权，增加违约方的违约成本，进而实现促进交易、减少违约、维护市场交易秩序的目的。
二、可得利益损失的概念和计算可得利益损失应当适用的规则
本条司法解释第1款规定：“人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。”其内容，一是规定可得利益损失的概念，二是规定计算可得利益损失的成本扣减规则。此外，计算可得利益损失还应当适用可预见性规则等其他规则。
对可得利益损失，法律和司法解释都没有作过准确定义。结合本条司法解释第1款的规定，将可得利益损失定义为：合同的当事人一方实施
违约行为使合同未能履行，导致非违约方丧失本应通过合同履行而应得到的财产利益。在通常情况下，只要违约方的行为构成违约，就可能导致非违约方的可得利益损失。可得利益损失的类型，包括生产利润、经营利润和转售利润的损失。
第一，可得利益损失是违约行为造成的非违约方的损失。可得利益损失是合同当事人中非违约方的损失，造成损失的原因是违约方的违约行为致使合同不能履行，而使非违约方的交易利益受到损失。
第二，可得利益损失是非违约方在合同履行后本应得到的利益的损失。可得利益损失并非是非违约方的直接损失，而是在违约行为发生后合同不能履行，导致非违约方本应获得的合同履行利益的丧失。
第三，可得利益损失表现为非违约方因违约丧失的生产利润、经营利润或者转售利润。对这三种损失，《指导意见》界定比较清楚，通常不包含非违约方因违约造成的其他财产利益损失。
第四，可得利益损失是违约损失赔偿应当赔偿的主要内容。合同的期待利益通常包括两部分内容，一部分是基于合同的固有交换利益，另一部分是以合同获得的财产为基础而产生的增值利益，后一部分才是可得利益的内容。违约造成的主要损害是可得利益损失，“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”，是违约损失赔偿数额的上限，可得利益损失包含在其中。故可得利益损失是违约损失赔偿的内容之一，也是最主要的内容。此外，违约损失赔偿还包括其他损失，例如为救济损害而支出的费用等，是固有利益损失而不是可得利益损失。
按照本条司法解释第1款的规定，计算可得利益损失实行成本扣减规则，其要点如下：
1. 成本扣减的基础：确定非违约方在合同履行后能够获得的利益
首先，可得利益损失是非违约方的损失。违约损失赔偿责任，除了适用过失相抵的情形外，都是违约方对非违约方承担赔偿责任，当非违约方因违约方的违约行为造成可得利益损失时，违约方应当对非违约方因此造成的损失予以赔偿，救济非违约方因违约造成的损失。这既是对非违约方权益的保护，也是对违约方实施违约行为的制裁。因此，计算可得利益损失赔偿，是赔偿非违约方因违约行为造成的可得利益损失的基础。
其次，可得利益损失是非违约方在合同履行后可能获得的利益的丧失。违约行为造成合同不能履行或者不能完全履行，才会发生非违约方的可得利益损失。因此，计算非违约方的可得利益损失，必须是设想在合同适当履行后，非违约方可能获得的利益的丧失。故可得利益损失既有一定的不确定性，又有可以计算的现实性。对此，应当以订立的合同已经适当履行为标准，计算非违约方在合同履行后可以获得的利益。否则，无法计算可得利益损失的数额，也不能确定可得利益损失的赔偿责任。
再次，可得利益损失是非违约方在合同履行后可能发生的生产利润、经营利润或者转售利润的损失。订立合同之后，由于合同没有履行或者没有完全履行，非违约方因此发生利益损失，这种非违约方损失的利益，就是生产利润、经营利润或者转售利润。对此，《指导意见》规定仍然适用，即：生产利润损失，是在生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失。经营利润损失，是在承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失。转售利润损失，是在先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失。
2. 成本扣减的方法：扣除非违约方订立、履行合同的合理成本
计算非违约方的可得利益损失，在确定了非违约方在合同履行后可能发生的利益数额后，该数额并非就是可得利益损失的数额，还应当扣除非违约方在订立和履行合同中的合理成本。
非违约方的合理成本，就是非违约方为订立、履行合同支出的必要费用的成本。非违约方在合同履行后获得的利益，不包括其订立、履行合同所支出的必要费用等合理成本。只有这样计算可得利益损失，才实事求是、公平合理。例如，非违约方订立合同的目的是购进商品转售，购进价为每吨1000元，售出价为每吨1500元，合同履行后可获得毛利润为每吨500元，是合同履行后的转售利润。将非违约方订立合同和履行合同所支出的费用每吨100元予以扣除，可得利益即转售利润的损失为每吨400元。
可见，本条司法解释第1款规定的“为订立、履行合同支出的费用等合理成本”即合同履约成本，是指非违约方在履约过程中发生的准备费用。合同履约成本与预计取得的合同预期利益直接相关，且增加了合同实际履行的可行性。如果合同当事人没有违约，则该履约成本可以在预期利益中收回。最高人民法院的判决书认为：“合同履行后可以获得的利益，即可得利益实为交易利润，其必然要有构成信赖利益的相关成本支出，所以不能对同一交易既赔偿利润又赔偿成本，当事人只能对可得利益损失或信赖利益损失择一主张，否则可能导致过度赔偿。”对于订立、履行合同支出的费用等履约成本，在计算可得利益损失赔偿时应当予以扣除，避免非违约方因合同违约得到重复的“意外之财”。
因此，计算非违约方可得利益损失适用成本扣减规则的计算公式是：
可得利益损失=合同履行后可能获得的利益-非违约方支付的合理成本
适用该成本扣减公式，能够计算出非违约方可得利益损失的数额，就是可得利益损失赔偿的数额。
违约损失赔偿的可预见性规则，是指违约一方不需要对自己预见范围以外的违约损失承担赔偿责任。《民法典》第584条的但书规定，是可预见性规则的立法表达，即“不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。
可预见性规则的理论，最早是在法国学者罗伯特·约瑟夫·波蒂埃（Robort Joseph Pothier）的著作《论债权》（
A Treatise on the Law of Obligations，Or Contracts
）中提出来的，内容是，合同双方当事人在订立合同时理应具备风险承受的意思。英美法系的可预见性规则在判例中不断得到确认并发展，判例形成的规则被称为“间接规则”，或者“rule of remoteness”，即对于远隔的损害不予以赔偿，而判断远隔与否则根据当事人是否预见为标准。当然，该预见的风险存在系统内风险和系统外风险两种，需要法官根据可预见性规则在合同风险与普通违约损失之间划定合理边界，以实现双方利益均衡。
适用可预见性规则的目的，是确定可得利益损失的范围。可预见的一般认定标准，是以理性人的角度进行判断，即客观标准；如果合同双方当事人有特殊情况，则可能适用主观标准进行判断。适用客观标准带来的问题是，如何界定理性人这一角色。一般理性人不仅要考虑具体当事人的知识和能力基础，还要结合其所处行业或职业进行综合考虑。在追求分工细致化的当代，强调隔行如隔山的意义十分重要。职业对于评判当事人预见与否是极其重要的因素，当事人在特定行业的经验可以清楚了解其行业所存在的风险，专业经验愈丰富、专业程度愈高，愈可清晰认识到可能发生风险的内容。
减损规则是损害赔偿法的规则，无论计算违约责任还是侵权责任都应当适用。我国《合同法》第119条规定了减损规则，《民法典》第591条继续规定这一规则，要求非违约方应当采取合理措施防止损失扩大，并将其确定为非违约方的义务。
一般认为，《民法典》第591条规定减损规则中的减损义务是不真正义务，违反该义务一般认为不发生强制执行或赔偿损失的后果，只会发生义务人的权利或利益的减损或丧失。不过，对减损义务不履行导致的损失，“不得就扩大的损失请求赔偿”，也是一种法律后果，只是由自己承担而已。
在司法实践中适用减损规则的条件，一是要有违约事实的存在，违约事实发生是减损规则适用的前提；二是非违约方有必要采取一定合理措施阻止损害扩大，但并不苛求需要达到防止损害扩大的效果，只需尽到合理注意义务即可。计算可得利益损失赔偿具备这两个条件的，应当适用减损规则以确定具体的赔偿数额。
减损规则实行的目的，在于实现个案公平和社会效果的有机统一。在某些情况下，违约后损害结果并非自始固定，会随着时间的推移不断扩大，遵循完全赔偿规则的要求，对违约方不公且易产生道德风险。在个案中，减损规则作为限制可得利益损失的规则，使非违约方有责任防止损失扩大；在社会层面，通过为非违约方规定减损义务，鼓励损害发生时非违约方积极采取自救行为，有利于资源优化和合理配置，进而提高社会整体利益。
减损规则会直接影响损害赔偿计算的时点。基于减损规则，通常以非违约方最早可以减损即实施替代交易或采取补救措施之时为计算标准。非违约方不得什么都不做任由损失扩大，而在起诉时请求赔偿更大范围的损失。当违约事实发生时，非违约方即应依照减损规则的要求实施替代交易。因此，损失赔偿原则上以违约后的合理期限作为损害赔偿计算的时点，但应当扣除未进行替代交易的损失。可见，替代交易规则和市场价格规则是适用减损规则的具体方法。
完全赔偿规则始于罗马。根据完全赔偿规则，非违约方有权向违约方要求赔偿因违约行为带来的损失，赔偿损失的内容不仅包括实际的损失，还包括可得利益的损失，损害赔偿的宗旨就是“回复或者填补他人所受之损害”。
可预见性规则与完全赔偿规则并不矛盾，违约损害赔偿法引入可预见性规则是对完全赔偿责任的限制。在违约损失赔偿中，完全赔偿规则的“完全”体现在三个方面：首先是归责的“完全”，不因违约方过错程度而异，无论是出于故意或过失，其所应当承担的违约责任均应相同；其次是赔偿数额的“完全”，凡发生损害赔偿请求权之情形，应于确定权利人的实际损失之后，由义务人提供足够的补偿以填补损害；最后是责任履行上的“完全”，赔偿责任的界定以非违约方所受的损失为准，不受违约方履行能力的影响。可见，完全赔偿原则是在可预见性规则的基础上适用的，确定了可得利益损失，就应当全部赔偿。在完全赔偿规则下，可得利益损失应当获得全部赔偿，实现对非违约方损害的救济。
计算可得利益损失也适用过失相抵规则。《民法典》第592条第2款关于“当事人一方违约造成对方损害，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额”的规定，就是违约损失赔偿适用的过失相抵规则。
过失相抵规则是体现损害赔偿平均正义的损害分配原则，其所涉及的是对损害发生的共同责任的分担。在司法实务中适用过失相抵原则，关键在于判断非违约方自身的过错对于损害的发生或扩大产生多大的影响。在确定了可得利益损失后，非违约方与有过失的，应当扣除可得利益损失中因自己的过失造成的那一部分损失。
《民法典》没有规定损益相抵规则，2020年买卖合同司法解释第23条规定了违约损失赔偿的损益相抵规则。
损益相抵规则体现的是损害赔偿的“禁止得利”思想，是非由法律规定的裁判规则。其实质在于填补损害，不可因损害之发生而较之前更为优越。在计算可得利益损失赔偿时，非违约方因违约行为获有新生利益，且二者之间存在因果关系时，应当适用损益相抵规则。
计算可得利益损失赔偿适用损益相抵规则，扣除因违约产生的利益，一般认为有实物赔偿新旧相抵的利益，原先应该支出因损害事实发生而未支出的费用，原无法获得但损害事实发生获得的利益，未来给付变为提前一次性给付的利息等，均是。扣除新生利益时采用损益同源标准，即损失和收益皆因同一违约行为而产生。不符合这一标准的，不能从可得利益中扣除。
合同编通则司法解释第60条第2款规定：“非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法应予支持。”依照这一规定，计算可得利益损失适用减损规则，而减损规则的主要方法是替代交易规则，原因是，非违约方采取替代交易使自己的损失降低以实现减损规则的目的。本条司法解释第2款规定的就是替代交易规则的适用方法。
学者认为，替代交易是指在特定条件下，当合同的一方当事人违约时，另一方取代原合同的交易，包括替代购买（亦称补进）和替代销售。换言之，替代交易是指在违约方确定不履行的情况下，允许非违约方重新与他人缔约从而获取与原合同同样的标的，并就替代交易与原合同两者价格的差额作为损失赔偿数额的可得利益损失计算方法。
替代交易与《民法典》第581条规定的替代履行不同。替代履行是用另一种履行方法替代原来约定的履行债务方法；而替代交易是在合同中违约方表示不再履行原合同义务，债权人遵守减损规则，寻找新当事人，为减少原合同当事人不履行债务期间造成的损失而形成的新交易关系。
在违约损害赔偿法中，替代交易既是一种独立的违约救济途径，也是一种有效的计算期望赔偿的方法。我国《民法典》第584条没有规定替代交易规则，但在司法实践中，替代交易已经是常用的违约可得利益损害赔偿的计算方法。尽管如此，如果法律不直接规定替代交易，则势必会影响法院对这一优越计算方式的认知理解与适用。因此，本条司法解释第2款规定了替代交易规则及其适用方法。
替代交易无需经由诉讼或非诉讼程序确定，是一种任意性救济方式。由非违约方自由选择是否进行替代交易，能够避免将程序前置以降低双方当事人的成本，尊重合理的交易时间，提高交易效率，也能避免对替代交易这一有效的损害赔偿方法形成障碍。同时，在应用上不只局限于商事交易与货物交易，对于服务类型合同而言，样本案例中并未涉及有关非金钱损失的案例，普遍认为可得利益损失以纯利润的金钱损失为主，足见我国对非金钱损失赔偿仍然非常慎重。在当今高效便利的经济交往中，应当利用替代交易的优势，允许非金钱损失适用替代交易规则。
2. 适用替代交易规则计算可得利益损失赔偿的合理性
替代交易相对于传统的期望赔偿或实际履行，有独特的理论优势和操作便利。比较而言，首先，以市场价格为基础的损失赔偿，如果违约方拒绝履行的标的物为种类物时，此时非违约方可以从市场寻找合适的第三方重新缔约合同。但是，不同主体在进行市场交易时谈判的价格可能不同，此时以传统市场价格作为损失赔偿的基础，可能出现非违约方获得的赔偿超过或者少于其实际损失数额的情况，违背了无差别赔偿原则。其次，以实际履行方法救济，为了增加一方的个人利益，而令另一方承担过于苛刻的责任并强制履行，违背了国家使用垄断性武力需适当的原则，也与传统道德观念相冲突。最后，自由选择救济方法，会产生一定的投机风险。非违约方可以根据违约方违约之后的市场行情来自由选择救济途径，如果价格上涨则选择实际履行，反之则选择损害赔偿，但这种不确定的风险对违约方不利，也违反公平原则。
替代交易规则的出现，有效避免了以市场价格为基础进行损害赔偿而出现的适用上的任意性，确保了赔偿数额的适当。替代交易所具有的“虚拟实际履行”特征，在一定程度上保证非违约方获得与实际履行相同的效果，亦避免了实际履行救济出现的风险。保障非违约方可得利益是替代交易规则存在的正当性基础，也与我国《民法典》合同编立法目的相呼应，为替代交易规则在我国的适用奠定了法理基础。
替代交易规则强调违约之后非违约方可以投身到相关领域市场进行“补进”或“转售”，这要求市场中的商品及服务处于一个快速流通的状态，需要繁荣、安全的市场环境，借此非违约方可以较快寻找到替代物进行交易，实现替代交易的目的。在我国改革开放的背景下，市场要素齐全，市场规模不断扩大，营商环境的不断改善也对市场经济发展起到保障作用，为替代交易提供了适宜的经济基础。
替代交易规则已经得到大多数国家的国内立法及国际条约或示范法的支持。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第75条规定：“合同被认定无效后，如果在合理的时间内（特别是无不当的延迟），买方以合理的方式补进货物或卖方以合理的方式转售货物，则寻求损害赔偿救济的一方可以据此获得替代交易价格和原合同价格之间的差额，以及根据前条规定，就任何其他进一步的损失获得赔偿。”就像《公约》秘书委员会所言，实践中非违约方在得知违约事实后往往会选择替代交易。替代交易正当性的根本，是违约方不再履行合同的原给付义务，但合同的约束力使其应对非违约方进行替代交易而遭受的不利损失进行赔偿。
在可得利益损失计算中，依照减损规则的要求，在具备适用条件时，非违约方应当进行替代交易。适用替代交易规则的条件是：
对替代交易的成立前提是否需要行使合同解除权，不同区域的示范法采取不同立场。《联合国国际货物销售合同公约》规定须先解除合同之后才可以进行替代交易；《欧洲合同法原则》和《国际商事合同通则》则不以解除原合同为必要，只须在合理时间进行替代交易即可。
对此存在不同规定的争论焦点，在于是否有必要为替代交易的行使设定一个时间起点。有观点认为，在合同解除后方可进行替代交易，其着眼于解除权行使之前无法明晰非违约方是否无法获得原合同的给付；也有观点认为，介于解除合同和替代交易的时间间隔较短，不必死板地制造替代交易的界限，这会限制替代交易发挥其特有优势。第一种观点过于僵硬地对替代交易进行认定，没有根据合同双方当事人的相关情况进行考虑；第二种观点则对时间标准界定过于模糊，使替代交易缺乏合理性基础。
一般认为，解除原合同的通知须到达违约方生效，此时应允许非违约方自发出解除合同通知时起进行替代交易。主要基于以下几个理由：一是违约方的不履行已经造成原合同履行困难，此时应对非违约方进行保护，确保其可以尽快进入市场通过替代交易实现原合同利益；二是非违约方向违约方发出解除合同通知时，以此证明是为了减少违约行为对自身造成的损失而进行替代交易，排除了非违约方的投机嫌疑。在司法实务中适用替代交易的时间点，适用“非违约方依法行使合同解除权”的要件，以此来确定实施替代交易行为的时间点比较适当。
本条司法解释第2款前段规定“非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易”，其含义是，将非违约方行使合同解除权作为替代交易的构成要件，在其行使合同解除权时，就可以实施替代交易。这个规定，一是采纳了《联合国国际货物销售合同公约》的立法例，以行使合同解除权为必要条件；二是替代交易的时间点为行使合同解除权之时，于合同各方均有利。
适用替代交易，还须非违约方解除合同后与第三方进行交易，即交易具有替代性。这种交易的替代性表现在与原合同之间有事实及时间上的关联，方可认为是为了替代原合同的标的。一方面，与第三方进行的替代交易只要求已经订立而不要求履行完毕；另一方面，非违约方与第三方进行交易的目的是为了替代原合同的标的，如果没有发生违约方的违约行为，则替代交易就不会发生。
判断交易行为是否具有可替代性的标准是，所购买标的物应与原合同标的物在质与量上相同，替代交易不应故意低价转让或者高价购买，无正当理由支付额外费用等。在司法实践中，需要根据合同标的的数量、种类、功能以及交货时间等各种因素，来确定与原合同标的是否相同或者相近，但是不必与原合同的交易条件完全相同。究其本质，这种期望损害赔偿具有一定的拟制性，目的在于恢复原合同得以履行的作用。
替代交易行为须具有替代性，但是并非没有限制。如果替代交易所花费相关成本过巨，该替代交易将欠缺合理性基础，如上述《公约》第75条所体现的，替代交易不能过度损害违约方的利益。对此，本条司法解释第2款后段规定的“替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格”，强调的就是替代交易的合理性。
替代交易的构成，体现为实体要素和程序要素。实体要素的合理性最重要，在实践中有必要将替代交易分为搜寻和实际选择两个阶段。针对替代交易在司法实践中的适用问题，有必要综合替代交易的价格、时间、替代物、地点来考量替代交易的合理性。
替代交易的价格因素，是判断替代交易是否符合合理性要求的最重要因素。价格的合理性体现在进行替代交易时，须尽可能以较高的价格转售或者以较低的价格补进。此时可以借助市场价格的作用进行有效比对。不过，这种比对并不是绝对的，一般在替代交易价格比较极端的场合才会出现。进行如此考量的出发点，在于违约方的违约行为可能会使非违约方在替代交易中处于紧迫状态，导致在替代交易中谈判处于不利地位。因此，允许替代交易价格存在一定程度的不利。申言之，非违约方不必在替代交易中大量考察那些可能最为有利的情况，仅须采取合理措施决定较佳价格，用一般的或者有利的买价或者卖价进行替代交易，通过这种方式替代交易比市场价格高或者替代交易比市场价格低的商品都很正常。
认定替代交易的时间是否合理，存在两种价值选择，一是应尽量避免非违约方仓促行事，二是不可无故拖延。本条司法解释第2款规定的“非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易”，没有规定两者之间的合理期间为多长，需要具体判断。
判断替代交易的时间合理性，要对以下几个要素进行考察：
一是针对人的因素，即非违约方对于原合同目的达成的紧迫程度。如果非违约方对拟实现的合同利益处于一种紧迫状态，此时迅速进行替代交易也是合理的，反之，该期间可以较为宽松。
二是物的因素，应当对不同标的物的性质、存储方式进行区分。如果是新鲜易腐的食物或者有一定期限限制的标的物，此时允许以较快的速度进行替代交易。
三是市场流通因素，如果替代交易的标的物在市场流通较多且价格稳定，替代交易实现难度不大，期间一般不设定过长；如果该标的物属于特殊物在市场流通较少，应结合实现难度以及一般交易习惯，适当延长替代交易时间。
替代交易发生的时间只需要在一段合理的时间即可，强行要求非违约方在解除合同后就马上进行替代交易是不现实的，一般认为从发出解除合同之时到使用原合同标的这段时间是合理的。《统一商法典》第2-713条解释认为，即使有一个现成的市场且拒绝履行的意图是十分明确的，人们也不应该支持在收到拒绝履行通知的同一天就达成补进协议。至少应该给非违约方几天时间，看看违约方是否会改变主意，或者允许一段合理期间以寻找更好的市场或考量其他选择。
为了突出替代交易的合理性，一般要求替代交易的标的物与原合同标的物是一致的。如果非违约方发现市面上没有与原合同相同的替代物，而选择了类似功能且具有可替代性的标的物，亦可认定该替代物具备一定合理性；如果标的物的质量有差异时，原则上不能构成合理替代交易，除非不能在合理期限内取得相同质量的标的物。这会导致出现以下两种情况：一是替代交易的标的物相对于原标的物价格和质量更低，从结果来看，其可以实现原合同的目的，从而可以认定该替代物的选择是合理的；二是替代交易的标的物不论从质量还是价格都比原合同标的物更好且没有正当理由，例如，非违约方在交易市场中本可以购置普通电饭煲，却选择了价格更贵质量更优的高压电饭煲，这显然丧失了替代物的合理性基础，这种以石头换金子的投机行为所带来的不确定性，损害了违约方的利益。
履行方式的不同也会影响替代交易的合理性，如果履行方式的差异不影响价格时，所成立的替代交易是合理且必要的，否则应予调整。在出现原合同履行方式与替代交易的交易模式不同时，应当具体结合市场风险、国家相关政策以及银行利率等进行综合考量。如果这种差异对合同价格产生重要影响，则无法认定该替代交易存在合理性。
具备以上适用替代交易行为要件的，非违约方实施的替代交易行为就是合法的和合理的，具有正当性。
在司法实务中，依照本条司法解释第1款的规定，《民法典》第584条规定的合同履行后可以获得的利益损失应当适用替代交易进行时，具体的计算方法包括以下内容：
替代交易的价格在确定上相对简单，一般以非违约方与第三方订立合同的价格为准。在非违约方发出解除原合同通知后，可能签订多份与原合同标的一致的合同，此时何者为替代交易，容易引起争议。不妨将非违约方合同解除后发生的首次交易认定为替代交易，原因是合同解除后如产生同类交易量超过原合同的交易量，非违约方会优先把从第三人处取得的标的用于弥补违约方违约所产生的空缺，其余当然不能按照替代交易规则获得赔偿，从而有利于非违约方尽快从原合同中脱离出来。这种认定方式也在一定程度上使替代交易避免非违约方向违约方转嫁更不利的交易结果。在非违约方首次进货数量少于原合同约定的情况下，可将后续补进部分的商品价格逐次定为替代交易价格，其余可按市场价格获取赔偿。然而，如果非违约方能够证明虽然其所补进货物的数量少于原合同约定的数量，但是，其补进货物的价格与当时的市场价格相比更有优势，非违约方对未补进的部分按照替代交易规则计算损失往往可以得到支持，因为这种做法并不会对违约方产生不利。
对原合同价格的认定，一般以违约方和非违约方签订合同中的价格条款为准，如果没有约定或者约定不明确时，依照我国《民法典》第510条规定，可以先协议补充，无法达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。
在通常情况下，具有合理性的替代交易的价格与合同价格的差额，就是可得利益损失，只是需要再对下述附带性损失作出认定。
替代交易中的附带性损失，是指违约方实施违约行为后，非违约方在减轻损失或替代交易过程中产生的合理成本。《国际商事合同通则》第7.4.5条的注释2认为，非违约方可要求赔偿替代合同和原合同之间的差额以及其所受额外损害金额。《美国统一商法典》第2-715条第1款规定：附带性损失包括“卖方违约导致的附带性损失包括买方检验、接受、运输以及照管其正当拒收的货物所合理支出的费用，进行替代性购买的商业上合理的费用、支出或佣金，以及因延迟或其他违约行为而增加的任何其他合理支出”。减轻损失所发生合理费用的类型化，主要是指对非违约方支付的额外鉴定费、进行替代交易时所花费的运费、增加的不利谈判成本或者储存、管理自己合理拒绝收取瑕疵标的物等费用。这种列举，只是对较为常见场合的附带性损失进行概括，而不是穷尽式罗列。
附带性损失主要有两个适用要件：一是这种损失在违约方正常履行原合同时不会产生，违约方的违约行为是适用的前提；二是该损失超出了原合同订立所约定的覆盖范围，且须为合理支出。对于合理性的判断，要结合个案的具体情况进行分析。比如，甲乙双方签订一个钢筋买卖合同，用于学校教学楼的建筑。后供货商乙提供的钢筋锈蚀严重，甲认为乙交付的是瑕疵标的物，对乙提供的钢筋进行相关鉴定，鉴定结果是这种瑕疵钢筋如果用于建造将导致建筑结构有致命性缺陷，甲因此解除与乙的合同并进行替代交易。其中支出的鉴定费用应认为是合理的，这种必要的鉴定避免了因使用锈蚀钢筋导致教学楼可能翻修或者重建的费用，符合附带性损失的适用条件要求。
将应扣除的价值分为应扣除利益损失和应扣除成本。一方面包括因为违约方违约导致合同无法正常履行而节省的非违约方其他应支出的费用，例如税收；另一方面包括基于原合同所投入的准备在其他场合得以利用的成本，也应予以扣除。在实践中，计算标准的缺乏导致可得利益的不确定是重要的影响因素。依照本条司法解释关于履约成本的规定，法官可以先确定可得利益的范围，再减去应扣除的履约成本，从而确定具体的可得利益。将可得利益的不确定性转化为一种具像化的可能，既从程序上加强了可得利益损失赔偿的可操作性，亦避免了适用中重复扣除相关成本的问题。
计算替代交易的可得利益损失赔偿时，要减去因违约方违约而节省的成本。此举旨在防止非违约方因此获得比其遭受的实际损失更多的赔偿，符合损益相抵原则。最常见的节省支出是运费，在违约方违约的情况下，非违约方无需按照原合同约定将合同标的运输至合同履行地，之后进行替代交易所产生的运费又通过附带性损失获得赔偿，所以需要减去原合同约定的运费。
依照上述对替代交易行为的具体分析和要求，在具体适用中计算可得利益损失的方法是：
第一，在合同履行中发生违约行为，非违约方依法行使合同解除权也实施了替代交易行为的，无论是违约方还是非违约方主张按照替代交易价格与合同价格的差额计算合同履行后可以获得的利益，符合本条司法解释第2款规定的合理请求，法院应当按照替代交易价格与合同价格的差额，确定可得利益损失，并且按照该可得利益损失的数额确定损失赔偿数额。
第二，在计算采取替代交易行为的可得利益损失赔偿中，应当依照本条司法解释第1款的规定扣除非违约方的合理成本；对附加性损失，应当作为直接损失，与可得利益损失赔偿一并，作为违约损失赔偿的具体数额。
第三，如果替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，具有不合理性、非正当性的，不应当采取替代交易规则计算非违约方可得利益损失。对此，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益，即主张采用市场价格规则计算可得利益损失的，法院应当依法予以支持，理由是非违约方的替代交易不符合法律要求。
合同编通则司法解释第60条第3款规定：“非违约方依法行使合同解除权但未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法应予支持。”依照这一规定，非违约方在解除合同时并未实施替代交易的，应当依照市场价格规则计算可得利益损失。
（一）市场价格规则的适用条件：非违约方未进行替代交易
在合同履行中，一方当事人违约，非违约方依法行使合同解除权解除合同，但是未实施替代交易，直接主张按照违约行为发生后的合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额，作为确定合同履行后可以获得的利益的基准，确定赔偿可得利益损失数额的，法院依法予以支持。这就是计算可得利益损失的市场价格规则。
依照市场价格规则计算可得利益损失具有合理性。其理由是：合同的一方当事人违约后，非违约方没有实施替代交易，而是直接主张按照合同履行地的市场价格与合同价格的差额来确定可得利益损失的数额，符合计算可得利益损失数额的法律要求，也是合情合理的，符合法律规定。
本条司法解释第3款规定适用市场价格规则的关键，是确定市场价格。在计算可得利益损失时，确定市场价格非常重要，因为市场价格是波动的，与时间和地点有关，所以可得利益损失的额度取决于确定市场价格的时间和地点。
市场价格，是指标的物等在流通市场上的一般交易价格，也就是大多数人身处于类似交易时的价格。这类价格的确定，须根据交易市场的产业运行特点、市场运行的时间等因素进行综合考量。对可得市场的早期看法是所涉及的商品可以售卖的交换场所，而较新的看法则认为可得市场可以在某一具体地点“意味一定程度上的买卖交易”；或者是商品的市场价格能随着供求关系而波动的情况（由此排除了商品在某一地点按照某一固定零售价出售的情况）；或指商人之间可以相互接洽。《美国统一商法典》第2-713条的评述认为：“用于与合同价格相比较的本条所规定的市场价格，就是同行业同类商品的价格。”“市场价格难以得到证明的，关于市场价格确定和证明的规定可以作为可比市场价格的证据，不能取得市场价格的，现场买卖价格方面的证据所证明的价格为合适的价格。”“在没有市场价格的情况下，可以就有关商品价值问题所形成的专家意见作证据，并对法律允许的间接损害赔偿作出灵活的解释。”
市场价格具有显著客观性，但是，这并不代表市场交易就理所当然具有稳定性。在现实流通市场中，市场价格往往变化很大，各地的市场价格可能相差甚远。这时，如果合同双方当事人不能就标的物的市场价格取得一致意见，通常须由法院委托专业价格评估机构予以确认。以市场价格作为可得利益损失赔偿计算模式的正当性体现在，明确了即使违约方不能履行原本的给付义务，非违约方也有权就自己的合理诉求给付标的，并通过市场价格与原合同价格差额的填补来对非违约方损失进行赔偿。
1. 市场价格规则的适用以非违约方未进行替代交易为前提
抽象计算方法与具体计算方法是互斥的，只可择其一，市场价格规则和替代交易价格同样如此。就立法例而言，英国法采通用市场价格计算方法，只有市场价格无法体现标的物价值时，适用替代交易计算方法。相反，根据《公约》第76条规定，合同价格和市场价格之间的差额只可在未按照第75条规定购买或者重新销售时要求赔偿。
本条司法解释采《公约》立法例，替代交易计算方法更具优越性，非违约方应当优先选择；而市场价格计算方法应用的前提是非违约方未采取替代交易。但是，如上文所述，进行替代交易时要考虑价格、时间、标的物以及履行方式的合理性，以减少非违约方利用市场价格波动对违约方利益造成损害。非违约方如果以非合理的形式进行替代交易，此时不应该以替代交易价格与合同价格的差额来认定可得利益损失额，而应当以抽象的市场价格与合同价格的差额确定可得利益损失额。既然以市场价格作为计算方法，自然以流通市场中存在该标的物的时价为必要。市场价格的确立以标的物种类相同为前提，还应对不同市场规模以及代理层级进行综合考量。
2. 市场价格认定以违约行为发生后的合理期间为标准
确定市场价格标准应充分运用减损规则，本条司法解释第3款确定以“违约行为发生后的合理期间”作为市场价格认定的标准。确定该标准的考虑是，非违约方在违约行为发生时承担了减轻损失这一不真正义务，要求其积极投身到市场中进行替代交易，防止因为时间延迟而导致价格波动。违约方不履行原合同义务时，固然预见到了自己的违约行为将使非违约方的利益不能取得，这时或继续履行合同或承担赔偿责任，是违约方自由意志选择的结果。在违约行为发生后，由于市场价格波动而引发的损失均不属于违约行为，而属于非违约方未能于合理时间内实施替代交易产生的后果。适用违约行为发生后的合理期限标准，应当具备几个前提：一是非违约方在违约行为发生后第一时间了解违约事实；二是非违约方在违约行为发生后，可以通过措施来减少原合同无法实现的损失；三是对这种通过措施来减少损失具备合理期待。至于这个“合理期间”应当怎样掌握，没有具体规定，应当依照实际情况具体确定。
在计算可得利益损失时，市场价格标准地是否规范起着决定性作用，不同的地点可能会有不同的市场价格，甚至在相同的地点也存在不同的价格。因此，本条司法解释第3款依照公平原则的要求，确定“合同履行地”市场价格认定的合理地点，对可得利益损失的计算具有重要意义。
以合同履行地为标准地确定市场价格的原因是：首先，从商品交付方入手，当事人达成商品买卖的协议要在协议约定的履行地交付标的物，若商品在到了合同履行地后出现违约行为，非违约方就地采取替代交易亦符合合理性原则；其次，从受让方的视角来看，当合同标的物抵达合同履行地后，因标的物瑕疵或其他原因无法满足原合同目的，受让方拒绝受领而选择替代交易时，在合同履行地选择替代交易符合最小损害原则；最后，以合同履行地为当事人达成合意之地，可推断出当事人均欲于合同履行地成交。
由于合同价格是在订立合同时确定的，而市场价格又处于不断变化中，所以合同价格往往与违约发生时的市场价格不同，市场价格的上涨或下跌对可得利益损失的计算有重要影响。市场价格上涨的，可得利益损失额的计算应当以货物的市场价格与合同价格之间的差额作为标准。如甲乙签订买卖剃须刀合同，而后剃须刀价格上涨乙拒绝履约，甲以市场价格与合同价格之间的差额作为可得利益损失赔偿数额，应当得到支持。市场价格下跌的，可得利益损失额的计算应按合同价格与违约时的市场价格之差额计算非违约方遭受的可得利益损失。例如，合同约定标的物价格为1500元，违约时市场价格为800元，此时非违约方可以主张以减损的市场价格与合同价格的差额作为可得利益损失额。
非违约方在解除合同后，没有采取替代交易行为，应当适用市场价格规则计算可得利益损失。其时间的基础条件是违约行为发生后的合理期间，计算市场价格的合理地点是合同履行地，将该市场价格与当事人约定的合同价格比较计算出的具体差额，就是合同履行后可以获得的利益，也就是非违约方的可得利益损失，按照该可得利益损失数额确定违约方应当承担的违约责任。
市场价格规则和替代交易规则都是可得利益损失的计算方法，二者在具体应用时应当采用何种计算方法，有不同的立法例。英国法认为，合同标的存在市场价格的，则不采用替代交易规则，非违约方在流通市场中补购或者转售的价格并不影响违约损害赔偿的计算。多数国家认为，非违约方应当优先采用替代交易规则，只有当替代交易不合理或者没有实施替代交易时，才采用市场价格规则。
对两种可得利益损失的计算方法是否赋予当事人以选择权，《联合国国际货物销售合同公约》第76条第1款规定，如果违约方已经实施替代交易的，损害赔偿不能按市场价格计算。荷兰法规定，非违约方可以独立选择两种计算方法。
对非违约方赋予选择权的意义在于，非违约方以自己的优势或经验订立更优价格的替代交易时，所获得的利润应由非违约方所有；迫使非违约方仅选择替代交易实现损害赔偿救济的正当性依据不足，这等同于非违约方通过努力变相为违约方降低违约损失的行为不被支持，将挫伤非违约方对替代交易进行协商的积极性，亦与损害赔偿的宗旨不符。所以，我国学者认为，我国合同法除了法律规范已明确将实际支出作为赔偿损失外，这两种计算方法应当无原则例外的区别，非违约方可以自行选择。
本条司法解释第2款和第3款规定，当事人对替代交易规则和市场价格规则两种可得利益损失的计算方法是否有选择权，似乎不明确。但是，从本条司法解释第2款规定的“违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益”，以及第3款规定的“非违约方依法行使合同解除权但未实施替代交易”的规定看，当事人享有选择权且选择权人有所不同。具体行使选择权有以下三种情形：
第一，在一般情况下，是否采用替代交易规则由非违约方行使选择权。首先，非违约方采取合理的替代交易价格作为可得利益损失的计算依据，有助于无差异原则的实现，也更加贴合期望损害赔偿制度的设计目的。非违约方基于其意志和喜好进行替代交易，从根本上化解了市场价格的客观性不能满足个人估价的主观性的矛盾，替代交易所反映出的“拟制履行”属性，以与第三人完成替代交易达到了接近于原合同的目的，更加贴近非违约方在合同履行过程中的状态；其次，替代交易损失赔偿在举证方面比市场价格更便捷，非违约方实施替代交易只要提供合理的替代交易价格即可，而基于市场价格为基础的可得利益损失赔偿对市场价格的确定往往不甚明确，不可避免会引发争议，导致诉求无法得到满足；最后，替代交易更有效地适应市场经济发展需求，转化市场固有风险，市场价格波动将对非违约方产生不利。而在替代交易规则中，不管市场价格是否波动，只要认定替代交易是合理的，非违约方要求就替代交易价格与原合同价格的差额计算可得利益损失的赔偿就可以得到支持，也在一定程度上惩罚了违约方的违约行为，激励市场参与者遵守合同。
第二，非违约方默示选择市场价格。本条司法解释第3款规定的“非违约方依法行使合同解除权但未实施替代交易”的情形，看起来不像选择可得利益损失的计算方法，但是，非违约方对替代交易规则和市场价格规则的选择权是采取了默示方法，放弃了替代交易规则，选择了市场价格规则计算可得利益损失，因而才有了“主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益”的后果。
第三，非违约方选择替代交易规则计算可得利益损失，但其替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格的，该选择无效，选择权转由违约方行使，即违约方可以选择市场价格规则，确定市场价格与合同价格的差额，以计算可得利益损失数额。尽管以市场价格为基准的损失赔偿额没有以替代交易的价格为基准更为精确，但是，将市场价格规则列入可得利益损失的计算方法中，由于非违约方采用替代交易的价格明显偏离替代交易时当地的市场价格，非违约方选择替代交易规则就不合理，违反公平原则。此时，由违约方对可得利益损失计算方法进行选择是正确的，有利于保护违约方的合法权益，实现利益分配的公平。
