编者按：今天接着聊著名商标制度。本文作者认为，
过去的驰名商标制度超出了消极保护的限度，
对商标进行积极背书，如同授予荣誉称号一样，该行为性质已经构成了行政许可，于法无据。
当下，虽然著名商标的认定跟2004年之前的驰名商标的认定在认定机构和效力范围上存在一定差别，但行为性质同样属于行政许可。地方政府要权衡利弊得失，
综合考量，平衡效率。
原标题：综合考量 平衡效率
知识产权的特点决定了其必须借助行政手段保护，但行政手段保护的限度究竟在哪儿？笔者认为，我国商标制度是对权利人提供消极排他的保护。过去的驰名商标制度超出了消极保护的限度，对商标进行积极背书，如同授予荣誉称号一样。该行为性质已经构成了行政许可，于法无据，这也是2013年商标法修订时驰名商标字样被禁用的行政法法理所在。
当前，我国各地的著名商标制度，与2004年之前的驰名商标制度在认定方式等方面存在共通之处。笔者认为，二者在行政效果和效率上也面临相似的问题。
2004年以前，我国驰名商标采用非个案认定的方式，通过申请、行政机关审查，然后准予。这一流程符合行政许可的程序，超出了行政机关对于商标的消极的排他保护。这种行政许可需要受到行政法上信赖保护原则的约束。行政机关应维护行政许可的安定性，保护相对人和相关人的正当权益。
对商标保护而言，信赖保护责任具体是什么责任？笔者认为，一是针对商标的权利人，即行政许可的直接相对人。例如，一家企业获得许可之后，可能会基于驰名商标的身份作出一些商业部署，如投资、宣传、策划等。这些商业投入有很大的成本。倘若行政机关事后要撤回或者取消认定，可能会给行政相对人带来较大商业上的不利，这种不利所产生的损失可能需要行政机关承担一定的信赖保护责任。
二是针对行政相关人。我们将其分为两类：一类是商标权利人的融资对象，如债权人、上市股票持有人等；另一类是商标权利人的产品消费者、供货商、商标受让人等。这些相关人员在与商标权利人发生商业往来的时候，可能会比较关注驰名商标的市场价值。这种市场价值可以增加商标权利人的吸引力。对于这些人而言，一旦行政机关撤销上述许可，可能会对债权人、股票持有者等带来伤害。其中最受影响的就是普通消费者。商标权利人进行商标宣传的时候，驰名商标这一许可就是政府对该商标的认可，可视为政府为商标权利人背书了。如果消费者基于对政府的信赖而信赖这样的商标，但是该商标所代表的产品却存在质量问题，消费者可不可以追究行政机关的责任？这一问题是有探讨余地的。
政府的背书就如同明星代言。现在的著名商标制度，是否已经异化为行政机关为商标权人代言呢？假如有“虚假证人”的话，政府是不是需要承担一定责任呢？
此外，假如驰名商标认定符合行政许可制度，那么在政府作出撤销认定的时候，可能还需要受到相关行政程序的制约，可能需要接受商标权人的申辩。如果对商标权利益造成重大损害的时候，可能还需要召开听证会，可能还会导致行政复议和行政诉讼，这种种程序可能都会带来行政效率的低下和行政成本的增加。
驰名商标“非个案认定”所带来的以上问题，笔者认为是2013年商标法修订时，对驰名商标制度进行修改的所考虑重要因素之一。
当下，虽然著名商标跟2004年之前的驰名商标的认定在认定机构和效力范围上存在一定差别，但行为性质同样属于行政许可，所以可能同样会带来上述相同问题，实践当中也已经存在商标本质异化的现象。地方政府如果继续坚持著名商标制度的话，应该综合考虑比较一下这种制度对于地方经济的促进和所带来的信赖保护责任，以及权衡行政效率的收益和成本。建议参考驰名商标制度，将著名商标由事前非个案认定改为事后个案认定，回归行政机关对于商标保护的本源。（中国政法大学、中国人民大学 汪源 李付雷）
