【独家】PPP合同争议解决机制的理性检讨与路径前瞻

关键词：政府和社会资本合作（PPP），争议解决，调解、路径设想

现阶段法律规范虽对PPP合同争议解决进行了一定程度规制，但PPP合同法律属性界定的困境致使现有解决机制难以发挥最大效用，造成当事人权利救济的困难。现有关于PPP合同争议解决机制的探讨往往欲先分析、划定PPP合同性质，在此基础上将之引导到诉讼或仲裁中解决。笔者认为，分析并确定PPP合同性质固然重要，但不利于、也不符合现阶段的形势化解。因此除上述思路之外，需拓展另一种PPP合同争议解决空间的思路，也就是在对抗式争讼模式之外另辟途径，寻求PPP合同争议解决的替代性方法。

PPP合同争议解决机制的探讨重点不妨回归到PPP机制目的本身，从争议解决的最优结果反推争议解决的手段选择。

合同争议解决法律规定与司法实践的冲突现状

为厘清现有PPP合同争议解决法律规范，本文选取部分法律规范文件，对较为典型的争议解决规定进行整合，由此直观展现目前PPP合同争议解决相关规定。

第一，法律层面 ，《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议修正）规定：

“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的，可以提起行政诉讼”

其配套的《最高人民法院关于适用的解释》 (法释［2018］1号) 进一步规定有具体的诉讼请求包括请求解决行政协议争议。行政诉讼法及其司法解释认为政府特许经营协议属于行政协议，而政府特许经营协议是目前PPP合同的主要形式。但当前PPP协议的形式、内涵等仍然在发展中，几乎覆盖所有的基础设施建设和公共服务领域，如何在新时期准确把握PPP协议的内涵、外延、法律属性、救济途径等，是我们面临的一项必须解决的理论和实践难题。 ^[4]

第二，部门规章层面 ，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（六部委令第25号）规定了协商、共同聘请专家或第三方机构进行调解、行政复议或行政诉讼的解决方式，该25号令围绕特许经营活动展开，不难理解其将特许经营协议争议划归到行政纠纷解决途径中。

第三，其他规范性文件层面 ，《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发［2015］42号)并未明确规定PPP合同争议如何解决。财政部在《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金［2014］156号）阐明，PPP合同争议可采取协商、专家裁决、仲裁或民事诉讼的方式解决，而发改委印发的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）则规定，PPP合同争议可采取协商、调解、仲裁或诉讼的方式解决。虽然发改委上述文件未指明应采取民事诉讼还是行政诉讼，但其允许寻求仲裁途径，可推定PPP合同争议可提起民事诉讼。

第四，目前立法动态层面 ，国务院法制办于2017年7月21日公布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（征求意见稿）规定，PPP合同争议可采取协商、对专业技术问题可聘请专家或专业技术机构提出专业意见、因PPP合同履行发生的争议可以申请仲裁或诉讼、因政府有关部门作出的与PPP项目实施和监督管理有关的具体行政行为可以提起行政复议或行政诉讼的解决方式。目前该条例尚未出台，关于PPP合同争议解决方式尚在讨论之中，但该征求意见稿传递出一种解决思路，即PPP合同争议关键要区分具体行为属性，判定行为属于具体行政行为还是民事法律行为后，将不同行为归属于不同部门法管辖。

笔者以“PPP”“BOT”“BOOT”“特许经营”等为关键词进行案例检索，根据检索案例统计结果，2014年-2018年期间，高级人民法院及最高人民法院审理的PPP项目相关争议案件（含判决、裁定）共83宗，其中：民事争议案件68宗；行政争议案件15宗。

从该统计数据可知，将PPP合同以民事纠纷诉至法院的比例较大，虽然行政诉讼法及其司法解释已将特许经营协议认定为行政协议并纳入行政诉讼受案范围，但并未根本改变实践中PPP合同争议解决的矛盾局面。

由于PPP项目法律关系复杂，牵扯利益方众多，不同主体基于不同考量选择适用不同的争议解决机制。根据现有案例，法院或以争议行为为导向判断争议行为属于行政行为还是民事行为，或以案涉协议性质为导向判断协议性质属于民事协议还是行政协议，作为区分民事法律关系与行政法律关系的标准，进而确定其所适用的法律规范。

可见，目前关于PPP合同争议解决的法律适用存在不同认定导向，裁判观点及法律适用的不同可能致使当事人产生如何选择争议解决方式的疑惑。

现有PPP合同争议解决机制的不足

第一，原、被告主体资格的限制 。 由于行政诉讼的制度设计本身决定了被告恒为行政机关，因此当行政相对人存在违约行为时，政府寻求法律救济的途径尚不明确，该种制度设计不能适应PPP合同的“契约性”特点。行政机关有两种可能的救济路径：

➤ 其一，行政机关通过民事诉讼或仲裁来主张权利 ，但如此将可能产生尴尬的境地，即基于同一法律关系产生的纠纷却因为提起诉求的主体不同而适用不同争议解决程序，无法统一于同一制度框架内解决，如此将大大降低争议解决效率。

➤ 其二，若将PPP合同认定为行政合同，则需通过行政合同中的行政优益权来解决纠纷。 行政合同同时兼具公私特质，行政合同的行政权特质在于作为一方主体的行政机关，在其法定职责范围内，基于实现公共利益或者行政管理目标之目的，可以享有行政优益权。 ^[5] 一般而言，行政机关享有的优益权包括对合同履行的指挥和监督权、单方面变更和解除合同的权力、对私人一方不履行合同的制裁权等。 ^[6] 但行政优益权在我国行政法规中并未明文体现，仅在司法实践中作为行政法理论被某些法院引用。因此，在法无授权的境况下，行政机关也断不会贸然采取此种方式作为维权路径。PPP合同的双向互动模式使行政诉讼制度设计应需考虑行政主体权益受到侵害时的司法救济途径。

第二，在目前行政法律体系下，行政诉讼调解或和解的适用空间狭小。 若诉讼中允许调解将助于更快解决纠纷，在一定程度上可避免因PPP合同大量违约引发的对政府公信力的冲击或是对社会资本商业利益的打击。但行政诉讼法规定，除了行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律法规规定的自由裁量权的案件外，人民法院审理行政案件,不适用调解。采取行政诉讼手段，并不能像民事诉讼程序那般，诉讼全流程都可根据当事人意愿启动调解程序。因此，漫长的诉讼程序可能会把本来周期就长的PPP项目再次延期，对于具有公共性、公益性的PPP项目而言，将会是巨大的挫折和打击。

第三，行政协议实体法缺位导致司法审查法律适用困难 。 如上所述，2018年司法解释规定了行政相对人可以请求法院解决行政协议争议，若当事人据此规定请求法院解决PPP合同争议，则存在司法审查法律适用的困难。行政诉讼法是程序法，行政诉讼法及其司法解释是对审理和受理行政协议程序方面的规定，并非审查当事人权利义务及责任的实体法依据。目前尚未有法律规范对于行政协议的范围、管辖、审理方式、法律适用、判决等重点难点问题进行规定。审理行政协议应当有坚实、明确的实体法基础。

实践中虽曾出现仲裁机构对PPP合同纠纷进行裁决且法院已强制执行该仲裁裁决的案例 ^[7] ，但事实上采用仲裁方式在现行法律框架下存在一定程度障碍。

一方面，PPP合同争议提交仲裁可能缺乏上位法依据。 财政部《PPP项目合同指南（试行）》与发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（2014年版）规定了PPP合同争议可采用仲裁方式解决，但两指南仅为指导性法律文件，法律效力层级较低，目前采用仲裁方式尚不具备更高位阶上位法支撑，导致仲裁机构能否受理PPP合同纠纷具有极大不确定性。

另一方面，虽然有部分学者认为PPP合同不论在理论上如何定性，至少应是具有可仲裁性的， 但根据《仲裁法》第三条规定：

“依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁”

由于目前关于PPP合同及其所引发争议性质不明，是否属于行政争议有待探讨，因此仲裁裁决有可能因超出仲裁范围而面临撤裁或不予执行的风险。此外，PPP合同争议若因政府违约行为引发，往往伴随政府具体行政行为地作出，显然仲裁庭无法对政府具体行政行为进行审查，否则也将超出仲裁案件受案范围及仲裁庭审查范围。

本文所称诉讼内纠纷解决机制，是从广义而言的，将仲裁等对抗性方式视为“诉讼”的一种形式。诉讼纠纷解决机制遵循的是一种自上而下式的制度供给逻辑，其由立法者基于理性建构而成，并要求当事人加以遵守。在决定型机制框架下，当事人诉求只能在实体法所塑造的“法的空间”内，在满足了立法者所设定的各项要件的情况下，才能够获得支持。 ^[8] 然而，实体法是通过立法手段设定完好的权利义务范围及框架，法院、仲裁机构在利用决定型机制为当事人提供权利救济时，亦应受限于实体法框架边界内，由此可能导致当事人需求与制度供给之间存在落差。根据上述笔者的案例检索统计，83宗案件基本上都进行了上诉，其中高达18宗案件进行了再审审查。可见，诉讼程序一旦启动，往往很难终止，在此期间难免影响PPP项目的实施执行，不利于维护政府和社会资本之间的良好合作关系，保障PPP项目的公共性、公益性及运营的稳定性。

PPP合同争议解决路径前瞻——第三方调解机构

非诉讼纠纷解决程序，或称为替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，ADR），不仅发挥着重要的社会功能，而且日益成为与民事诉讼制度并行不悖、相互补充的社会机制。 ^[9] 替代性纠纷解决机制主要包括和解（Conciliation）、专家裁决（Expert Decision）、调解（Mediation）三种方式，具有程序上的非正式性及简易性、纠纷解决规范上的灵活性、形式上的民间性及多样性、解决者与当事人之间地位相对平等性等特点。替代性纠纷解决机制已在我国医疗纠纷解决、劳动争议解决等领域发挥一定作用。

规制PPP合同的法律规范有其独特价值目标，解决PPP合同争议的机制亦有其独特价值取向。PPP合同的价值目标，既要维护社会资本合法权益，也要维护政府所代表公益，在社会资本能够创造出更多增量利益的基础上，兼顾公私利益，或者说其所遵循的是合作共赢原则，体现的是增量利益或发展利益的公平，以及发展的自由。 ^[10] 随着社会关系日益复杂，新型冲突屡见不鲜，在大多数司法活动中只能依靠法官自由裁量进行裁判，此时诉讼外纠纷解决方式对于解决此类问题则具有诉讼所不可替代的好处。PPP作为一种较为新型的管理模式，与其相关的政策法规尚在不断完善过程中，因此在立法尚未统一救济路径时有必要寻求替代性纠纷解决机制。

英国是全球PPP模式最成熟的国家之一，然而英国没有专门进行PPP立法，而将PPP合同视为政府采购合同的一种方式，用政府采购法予以规范。除政府采购法律以外,英国财政部（HM Treasury）作为PPP主管机构也颁行了大量指引文件进行政策层面的规范和引导，如英国财政部于2012年12月5日颁布的《PF2标准化合同》（Standardisation of PF2 Contracts）是PPP合同争议解决的重要依据。

根据《PF2标准化合同》规定，PPP合同争议解决分三个阶段，三个阶段有明确先后顺序：

第一，双方协商；

第二，若双方协商不成，则提交争议裁决委员会（Dispute Adjudication Board，DAB）作出专家决定（Adjudicator’s decision）；

第三，若任何一方不满专家决定，可寻求仲裁或法院救济。其中，第二阶段的争议裁决委员会是争议解决快速通道（fast-track）。根据《PF2标准化合同》规定，因PPP合同条款履行产生争议，任何一方通知另一方后，可将争议提交至争议裁决委员会进行裁决。专家从事先建立的建设专家组和运营专家组中提名，由承包商和管理局共同任命3名专家。一般情况下,专家组应当在被任命后28天内作出书面裁决，若双方对书面裁决不存在异议，则双方应根据裁决确定的义务及责任履行，若任何一方不满专家决定，可在收到专家决定28日内通知另一方，将争议交由仲裁或法院解决。

虽然英国将PPP合同纳入政府采购合同体系，但《PF2标准化合同》仍创设了争议裁决委员会作为PPP合同争议解决的快速通道，并允许当事人将PPP合同争议提交仲裁解决，构建了多样化争议解决渠道，从而快速、高效解决纠纷。

与英国不同的是，意大利作为大陆法系国家，对于PPP法律制度有一套完整立法。目前，意大利法律中规制PPP合同的重要法律为《公共合同法典》，特许经营协议是PPP合同的一种特殊重要形式，公共合同在性质上被划归为行政合同。因此，意大利PPP合同争议解决主要依靠行政诉讼进行救济。但即便已明确PPP合同为行政合同，意大利立法仍然规定除行政诉讼以外，还允许民事和解／调解等替代性解决机制。

具言之，如果是针对PPP项目授予、执行等程序上争议则适用行政诉讼，若出现PPP合同执行过程中主体权利义务方面的争议，则可以提请民事和解及针对公共合同的特殊仲裁。 ^[11] 其中，关于民事和解的规定，体现于意大利《民法典》中，民事和解适用于除诉讼之外没有其他替代救济方式的情况。

根据意大利《民法典》第1965条规定：

“和解是双方当事人相互让步，将已经开始的争讼终止或预防可能发生的争讼的契约。” ^[12]

因此，即便是公共合同引发的争议，一旦提起民事和解，则应签署书面和解协议，并按照意大利《民法典》关于民事和解的程序执行。意大利立法之所以允许将公共合同争议付诸民事和解解决，是因为意大利司法实践认为和解协议的合意涉及到很多合同关系，但它们统一在同一个框架内，虽然每一个合同关系都有自身特征，但都融合在一个共同的目的和功能里，这有别于多个合同单纯的功能的结合。[13]这也侧面反映了意大利不囿于单一行政诉讼争议解决机制，呈现出多种争议解决机制共同适用的趋势。

韩国系亚洲少数几个拥有较为完善公私合作立法的国家，历经多年法律沿革及变迁，韩国现行的公私合作领域基本法律制度为2016年12月1日公布施行的《基础设施公私合作法》（Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure），韩国现已形成以《基础设施公私合作法》为核心的、独具特色的公私合作法律体系。韩国关于PPP争议解决的法律路径，主要有三种方式。

第一，异议程序。 是指由于执行基础设施建设与公共服务提供项目，认为自身遭受不利影响的人可向主管机关提出异议，以消除或者纠正与影响其利益有关事项的相关行为。韩国的异议程序为那些认为自身与PPP项目利益相关的社会公众提供了一条便捷救济渠道，可通过社会监督及时暴露PPP项目运行中可能存在的问题，从而有利于及早在源头解决问题，避免后期问题堆积和爆发。

第二，调解制度。 韩国依照《基础设施公私合作法》成立了PPP项目争议调解委员会（Disipute Mediation Committee，DMC）。PPP项目争议调解委员会是PPP项目纠纷的专门调解机构，根据《基础设施公私合作法》的规定直接设立，由韩国企划财政部（Ministry of Strategy and Finance，MOSF）直接对其管辖。如果当事人向PPP项目争议调解委员会提出调解申请，此种情况下不需执行前文所述异议程序。PPP项目争议调解委员会由不超过9名成员组成，其中应当包括政府、特许经营者、公共利益的代表各一名，委员会主席由韩国企划财政部任命。在调解程序的启动上，韩国《基础设施公私合作法》没有对申请调解的理由进行具体限制，亦即不论是因政府行政行为产生争议，还是因双方履行合同产生纠纷，只要是与PPP项目相关的争议事项都可申请调解。

第三，诉讼制度。 在韩国《基础设施公私合作法》中，并不强调诉讼救济途径的适用，调解制度与诉讼制度是平行的争议解决制度，同时其并未指明因PPP项目引发争议应提起民事诉讼还是行政诉讼，仅在第27条规定：“除本法另有规定外，管理和经营权应被视为财产权，应参照适用有关不动产的民事法律规定”。该法将经营和管理权认定为民事法律中的财产性权利，可合理推定为围绕有关经营和管理权所产生的纠纷应适用民事诉讼相关规定进行解决。

韩国《基础设施公私合作法》并不侧重于PPP具体开展形式（如公私合同、授权还是行政许可等方式），解决机制亦着眼于PPP项目本身，免去了很多关于PPP合同及其所引发争议性质之争的困扰，这与本文的出发点不谋而合。

在现行法律框架下，结合域外PPP争议解决的实践，笔者认为建立第三方调解机构是较为可取、可行的解决方式，为我国构建多元化PPP合同争议解决机制提供一种可能的新路径。

PPP充分体现了公私融合性特征，合同双方应同时受到公法及私法原则的约束，不应囿于公法及私法争议解决方式的划分，不拘泥于纠结合同性质，在争议解决的方式上进行创新。 ^[14] 从英国、意大利、韩国等域外法有关PPP合同争议解决机制来看，事实上也跳脱出PPP合同性质之争，而创设多种争议解决方式，对于我国构建多元化PPP合同争议解决机制具有重要借鉴意义。

财政部在《PPP项目合同指南（试行）》里明确规定对于PPP项目中涉及的专业性或技术性纠纷，可以通过专家裁决的方式解决。虽然专家裁决亦是一种重要的替代性纠纷解决机制，但是该指南中并未进一步明确规定专家裁决的性质、职权、人员构成、裁决流程、所作裁决如何执行等关键问题。无独有偶，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定实施机构和特许经营者就特许经营协议中的专业技术问题发生争议的,可以共同聘请专家或第三方机构进行调解。上述规定说明，立法者对PPP合同争议解决的方式创设，事实上也注意到并在一定程度上借鉴了其他国家的替代性解决方式，只是目前尚未在制度上、程序上形成一套完整的、可执行的机制。

调解制度在我国有丰沃的法律土壤。我国民事争议主张调解优先的原则自不必多言，而对于行政争议，2010年6月7日最高人民法院发布的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》强调，在不违背法律规定的前提下，做好行政机关自由裁量权范围内的行政处罚、行政征收、行政补偿和行政合同等行政案件的协调工作。虽然目前立法尚未确定PPP合同性质，但不可否认其具有政府与社会资本双方达成一致合意的属性，较容易寻找双方利益契合点，存在可以协商解决的天然基础。从PPP项目运行过程来看,引入第三方调解机构或许是构建替代性解决机制的最佳选择。

第三方调解机构应当是为政府和社会资本提供调解的一个中立性专业调解平台。为了保证第三方调解机构有效运行和有序发展，应尽早明确第三方调解机构法律地位。

第一，设立第三方调解机构的渊源。 由于我国《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（征求意见稿）未正式公布，目前PPP领域尚未形成上位法律体系，因此，未来或可寻求立法形式确定第三方调解机构的法律地位。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》及财政部有关政策文件亦曾规定共同聘请专家裁决、专家调解、第三方机构调解等形式，因此亦可通过有权部门根据法律授权确立第三方调解机构的法律地位，如可借鉴韩国的PPP项目争议调解委员会，其根据《基础设施公私合作法》规定直接设立，由韩国企划财政部直接对其进行管辖，如此可使第三方调解机构工作有的放矢、张弛有度。

第二，设立第三方调解机构的来源。 要构建第三方调解机构，则需考虑第三方调解机构由谁来设、设在何处等问题。一些既有人才储备，又具备PPP相关政策研究、咨询培训、合作交流等能力的权威官方机构或高校，充分发挥其影响力，由其主导第三方调解机构构建不失为良好选择。此外，鉴于各地、各机构调解中心，如中国国际贸易促进委员会调解中心、一带一路国际商事调解中心等对于快捷、有效地运用调解方式解决争议有天然优势和强力人才储备，也可考虑由该等调解中心作为构建第三方调解机构的核心基础，发挥专业机构专业才能。

第三，明确第三方调解机构的职权范围。 虽然我国关于PPP合同及其争议属性存在分歧，但第三方调解机构作为诉讼、仲裁的替代性方法，为快速、有效解决PPP合同纠纷，将PPP合同所涉及的法律关系融合在一个共同的目的和功能里，可考虑允许与PPP合同相关的争议事项皆可向第三方调解机构申请调解。如可借鉴意大利，《公共合同法典》虽将PPP合同定性为行政合同，但却不拘泥于合同性质，仍允许将PPP争议提请民事和解，按照民事和解的程序执行，从而确保和解工作落到实处。