PPP项目操作中面临的法律冲突与现实问题探析

政府和社会资本合作（PPP）模式作为基础设施和公共服务的一种项目投融资和管理运营模式，在我国起源于20世纪80年代初期，一直作为个案在我国不温不火地出现在有收入来源的项目中，早期的PPP项目，一般采用BOT模式。20世纪90年代，国家计划委员会有计划、有组织地推广过PPP模式，选取了一批试点项目。与此同时，高速公路、城市大桥建设开始发力，我国地方政府和建设单位在资金、项目管理和运营经验上都存在不足，一些地方政府开始尝试通过政府和社会资本合作方式建设高速公路和桥梁。由于这些个案以失败居多，加上法律缺失、信用体系不完善等原因，PPP模式在21世纪以来一度处于停滞状态。2013年11月党的十八届三中全会将“制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”写入全会公报以来，国务院、财政部、国家发展改革委等部门和地方出台了大量法律文件。《全国 PPP综合信息平台项目库第7期季报》 显示，截至2017年6月末，按照财政部相关要求审核纳入项目库的项目即全国入库项目13554个，总投资16.3万亿元，覆盖31个省（自治区、直辖市）及新疆兵团和19个行业领域。其中，已签约落地项目2021个、投资额3.3万亿元，覆盖除天津、西藏以外的29个省（自治区、直辖市）及新疆建设兵团和19个领域，落地率34.2%（落地率指执行和移交两个阶段项目数之和与准备、采购、执行、移交4个阶段项目数总和的比值，不考虑识别阶段项目），沉寂多年的 PPP模式火爆起来，虽然目前落地率不高，但毋庸置疑， 政府和社会资本合作模式将会是我国未来项目投资最重要的渠道。

PPP模式的兴起，主要源于六方面的原因：一是地方债务过大，土地财政不可维续；二是政府应当提供的如停车场、污水处理、水系整治、黑臭水改造、养老产业等公共服务长期缺位； 三是政府投资为主导的投资模式效率不高，政府所属投资平台投资项目来源于政府指令，自建自管，忽视经济效益；四是社会资本的投资渠道被挤压；五是有利于技术、工艺和管理的创新；六是规避权力寻租和预防腐败，提升政府形象。

PPP模式兴起三年多来，勘察、设计、施工、投资、金融、专业运营等各方社会资本，工程造价、招标代理、政府采购、工程咨询、律师事务所、会计和审计师事务所、评估事务所等中介机构，地方人民政府特别是区县级、设区市两级人民政府及其相关部门，从跃跃欲试到摩拳擦掌，一派“大干特干”之势。从社会资本和中介机构角度来说，希望抓住这个千载难逢的机会，多干一些大项目，让企业在竞争潮流中立于不败之地；从政府角度来说，希望在任期内，踩着“10%财政支出”的边线，多做成几个大项目，在有限时间的届内多留下一些业绩。当然，相对传统的建设和项目模式，PPP模式和PPP项目受到吹捧源于几个功利方面的原因：一是PPP项目动辄数十亿元甚至百亿元，利益牵动巨大； 二是PPP模式存在 “两标并一标”的行业认可，相对传统施工项目百分之几的中标概率，作为施工企业的社会资本中标后无须二次招标即可自行施工， 无疑对社会资本中重要的施工企业是一个巨大的诱惑； 三是 PPP项目不仅允许合理的利润回报，还允许合理的投资回报，而且相对稳定，无疑对各方社会资本都是一个巨大的诱惑；四是PPP合作期限本身要求10—30年，相对一届政府限期就5年而言，PPP项目形成的政府性债务允许延长有了法律依据，这种延长与政府投资的冲动天然契合。

笔者作为一名具有21年工程设计、施工、造价、招标采购、PPP咨询、项目管理等工作经验和10年研究经验的行业老兵，通过开展对财政部PPP中心入库的所有公共停车场、污水处理、水系整治、综合管廊等行业PPP案例大数据采集与研究，通过个人作为省级PPP评审专家对参与评审的项目的深入了解，发现各方都在“摸着石头过河”的PPP项目在操作过程中存在立项批复随意化、招标采购资格条件设置量身定做化、“两标并一标”存在很多法律误区与现实困惑等问题，撰写本文，以期对行业规范 PPP项目操作和近期的PPP条例立法有所帮助。

PPP项目操作层面主要落在设区市、县区两级政府层面，从笔者做过大数据研究的全国公共停车场PPP项目（115个项目、总投资526.3147亿元）、污水处理PPP项目（32个项目、总投资180.0829亿元）、水系整治PPP项目（72个项目、总投资1447.5123亿元）、 国家级示范综合管廊PPP项目（43个项目、总投资1271.2958亿元）来看，所有这些项目均落在设区市、县区两级政府层面。以水系整治项目为例，财政部PPP中心入库的项目中，基本落地（完成采购或处于执行阶段）水系整治PPP项目23个、总投资513.3455亿元，其中处于县区一级的项目14个、总投资283.3247亿元，从实际来看，县区一级的项目数和项目金额并不亚于设区市。如此多、项目金额如此之大的PPP项目，谁来对项目进行立项批复把关显然非常重要，否则，一哄而上，加上PPP项目10—30年的合作期，将可能给我国的经济带来长期而深远的负面影响。

按照《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）第七条“对于列入年度开发计划的项目， 项目发起方应按财政部门（政府和社会资本合作中心） 的要求提交相关资料。新建、改建项目应提交可行性研究报告、项目产出说明和初步实施方案；存量项目应提交存量公共资产的历史资料、项目产出说明和初步实施方案” 的规定，和《 政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金〔2016〕92号）第五条“新建、改扩建项目的项目实施方案应当依据项目建议书、项目可行性研究报告等前期论证文件编制；存量项目实施方案的编制依据还应包括存量公共资产建设、运营维护的历史资料以及第三方出具的资产评估报告等”的规定，PPP项目在第一次物有所值评价之前，应当已完成可行性研究等前期工作，项目建议书、可行性研究报告中的大量经过科学方法计算出来看的数据是PPP项目物有所值评价、财政支出测算的基础材料。

目前，PPP项目有两种发起方式，一是政府发起，二是社会资本发起，从法律文件规定和实践来看，绝大部分项目由政府方发起；PPP项目的项目可行性研究批复为发展改革部门。按照目前PPP项目由政府方发起、同级人民政府发展改革部门立项目批复的工作模式，PPP项目可行性研究实际沦落为“可批性研究”，一个经过政府办公会甚至同级常委会多次讨论的 PPP项目，同级政府所属的发展改革部门，哪来的勇气和力量不去同意呢？这种立项批复模式造成了“先上车，后买票，环评、社会风险评价、土地规划等立项前置工作抛脑后”、“ PPP项目是个大箩筐，什么都可往里装”、“十亿刚起步、百亿不算大”、“一个年财政支出千万元的乡镇，竟然动辄敢以实施机构名义运作十亿级的旅游开发项目，其中光旅游公路两边的民房外立面改造子项目达数亿元”等怪圈。而对摆在面前的类似立项批复材料，开展物有所值评价和财政可承受能力评价的 PPP评审专家，往往刚提出“项目是否值得开展、是否存在浪费”的质疑，就被告知“项目值不值得立项、浪不浪费是政府的事，不是今天审查的重点”。

笔者认为，PPP项目的立项批复作为PPP项目开展的首要条件，应严格把关。也许五年前， 县区和设区市开展如此大规模和大金额之项目，需要省级人民政府以上发展改革部门立项目批复的“路条”。但在简政放权的背景下，这些 “路条”一一被取消和简化，在政府投融资平台性公司关停之下，PPP似乎成为政府举债的唯一有效工具，叠加之下，PPP项目似乎已经成为一种运动，成为设区市和县区两级政府投资冲动的理由和借口，正在成为当届地方政府的盛宴，如不控制，必将成为一匹脱缰的野马，后患无穷。因此，笔者呼吁，应当审慎对待这种同级政府发起、同级政府发改部门审批的PPP项目立项批复程序，以防这股运动之风蔓延。

PPP项目存在投资大、合作周期长、涉及投资、建设、运营、维修保养等综合性工作等特点， 从情理上来说，要求资金雄厚、业绩优良、信誉良好、有运营经验的综合实力强的社会资本参与投标，无可厚非；从政治风险和经济风险来看，地方政府选择国有企业特别是央企和省属国有企业作为社会资本，也在情理之中，甚至 《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财库〔2014〕215号）第十二条规定：项目实施机构应当根据项目特点和建设运营需求，综合考虑专业资质、技术能力、管理经验和财务实力等因素合理设置社会资本的资格条件，保证国有企业、民营企业、外资企业平等参与。财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）也规定：地方各级财政部门要会同行业主管部门，按照《政府采购法》及有关规定，依法选择项目合作伙伴。要综合评估项目合作伙伴的专业资质、技术能力、管理经验和财务实力等因素，择优选择诚实守信、安全可靠的合作伙伴，并按照平等协商原则明确政府和项目公司间的权利与义务。可邀请有意愿的金融机构及早进入项目磋商进程。从实践来看，政府在PPP项目社会资本招标时除要求按照 《政府采购法》 第二十二条规定的基本条件外，还增加了注册资金、净资产、融资能力、建筑业企业资质、业绩、项目经理、设计负责人、银行可用信用额度、商业信誉等实质性要求，这些带来了以下一些问题：

1.与政府采购保护中小企业的政策相悖。

我国目前在招标采购领域平行有两部法律文件：一是 《招标投标法》；二是 《政府采购法》，两部法律文件分别形成了不同的法律体系。目前我国在PPP项目管理领域也存在两套体系，一套来自发改部门对传统基础设施投资，特别是采用使用者付费无需政府付费的PPP项目的管理，一套来自财政部门对政府购买服务和涉及财政支出的PPP项目的管理。实践中，由于财政部门有“财政性资金支付”、“PPP支出由财政部门报同级人大列入中长期财政支出”这一管理抓手，PPP项目招标采购以财政部门为主，即适用于 《政府采购法》法律体系而非《招标投标法》法律体系。

众所周知，我国的政府采购和世行贷款项目、亚行贷款项目招标一样，以“低价、满足基本要求”为采购宗旨，同样，政府采购还承担了节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展、支持国货等政策性功能，也表明了我国的政府采购不追求奢华、不追求大企业中标、不追求进口产品的立法思路。《政府采购法》第九条规定：政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。《政府采购法实施条例》第六条规定：“国务院财政部门应当根据国家的经济和社会发展政策，会同国务院有关部门制定政府采购政策，通过制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施，实现节约能源、保护环境、 扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等目标。”《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库〔2011〕181号）第三条规定：“任何单位和个人不得阻挠和限制中小企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场，政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、 营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇”。很显然，《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财库〔2014〕215号）、《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》 （财金〔2014〕76号） 等文件规定和实践中的具体做法与 《政府采购法》、 《政府采购法实施条例》 立法原义、 《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库〔2011〕181号）文件规定整体相悖。“国进民退”、“央企和省属国有企业大肆进入PPP领域”在所难免。这一结果与党的十八届三中全会“制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”精神是相悖的，值得行业和社会去反思。

2.容易引发资格条件量身定做的问题。

PPP项目资格条件的设置决定了谁能够参与投标，进而决定了准能够中标。过多的财务指标、 业绩指标、资质条件、商业信誉等实质性条件设置容易产生量身定做资格条件的问题，加上财政部门文件对PPP项目采购采用了更具效率性和灵活性的立法思路，并给予了采购人（实施机构）更多的自主权，比如，允许采用竞争性磋商政府采购方式、允许资格预审时对潜在社会资本进行考察、允许未参与资格预审的潜在社会资本直接参与投标、允许社会资本在资格预审和评标环节直接指定评审专家， 这些容易引发政府和社会资本之间串通投标的风险。 从实践中中标社会资本的情况来看，行业出现了两个极端，一是大企业 “大象踩蚂蚁， 一路通吃”现象，二是小企业“ 蛇吞象”现象。比如某一近20亿元的PPP项目，竟然仅设置了具备市政、园林施工总承包二级及以上资质、供应商注册资本（以实际认缴资本为准）2000万元人民币及以上、最近连续三年（如申请人成立不足3年，应自成立之日起）每年均为盈利3个实质性条件，让一家注册资金仅2200万元的二级施工企业以合理利润8% 、 年度折现率7.9%、工程结算定额下浮率1%的优惠条件中标，不管是出于“施工企业可以承揽 5倍注册资金以内的工程项目施工”行业惯例，还是“市政二级施工企业仅能承揽单项合同金额在4000万元以下的市政综合工程”的强制性规定来看，都令人匪夷所思；又比如：某 PPP项目（投资24亿元），要求投标人与本级人民政府签订了战略合作框架协议，近3年须获得过省级及以上工商管理部门颁发的“重合同守信用”称号，且获得国家政策性银行或商业银行颁发的AAA级信誉证书，这对一般的企业来说难以企及。又如某PPP项目（投资5亿元），要求投标人净资产不少于10亿元，这对资产负债率一般超过80%的建筑类企业来说，是很高的要求。这些奇葩或不合理的要求甚至出现在国家示范PPP项目中，值得行业警醒和重视。

笔者前述谈到了PPP项目受到吹捧源于四个方面功利性的原因，其中最大的原因是“两标并一标”的优惠条件吸引很多勘察、设计、施工类企业加入到 PPP项目的社会资本队伍中。《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号） 第九条规定：“简政放权释放市场主体潜力。”各级财政部门要联合有关部门，加强项目前期立项程序与 PPP模式操作流程的优化与衔接，进一步减少行政审批环节。对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据《政府采购法》选定社会资本合作方的， 合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照 《招标投标法实施条例》 第九条规定，合作方可以不再进行招标；《招标投标法实施条例》第九条规定：除《招标投标法》第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（１） 采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（２）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。这些规定是“两标并一标”的法律依据，纵观中标的社会资本组成情况，几乎呈现出了“投资者＋勘察设计者＋施工者＋运营者”的特点，其目的性很明确：社会资本中标后自行勘察、设计、施工，不再进行二次招标。

按照《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定，我国出于公共利益和公共安全考虑， 对达到一定金额以上的工程建设项目施工（单项合同估算价200万元以上的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等），以及与工程建设有关的货物（单项合同估算价100万元以上的构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等）、与工程建设有关的服务（单项合同估算价50万元以上为完成工程所需的勘察、设计、监理等），必须进行招标，而且以公开招标为原则，以邀请招标为例外。《招标投标法实施条例》还将招标项目按照金额标准、招标标的、投资资金属性等将招标项目分为“一般招标项目”、“依法必须进行招标的项目”、“国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目”三个层级，层级越高，管理越严。在传统以政府投资为主的项目模式下，几乎所有的工程建设项目均属于“国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目”这个管理最严苛的层级，相应地，工程勘察、设计、施工单位必须疲于奔命式进行投标、 中标，才可能维系企业的正常运转，施工企业甚至还要常年承受中标率几近1%左右的付出与煎熬。“两标并一标”的管理规定无疑激发了勘察、设计、施工类企业特别是施工类企业作为社会资本参与投标的巨大热情。

但是，细究起来，我们可以看到法律衔接和实践中存在几个方面的问题：

1.违背了《招标投标法实施条例》三层级管理的立法原义。

撇开《招标投标法实施条例》第九条规定的情形本身，从《招标投标法实施条例》将招标项目分为“一般招标项目”、“依法必须进行招标的项目”、“国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目”三个层级来说，从金额标准来看，PPP项目涉及的工程建设项目至少属于“依法必须进行招标的项目” 这个层级，按照财政部规定PPP项目必须由社会资本占控股或主导地位来看，如果民营企业作为社会资本中标，PPP项目中的工程建设项目属于“依法必须进行招标的项目”这个层级，《招标投标法实施条例》赋予了民营企业可以自行邀请招标的权利。如果国有企业作为社会资本中标，PPP项目中的工程建设项目应当属于 “国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目”这个层级，《招标投标法实施条例》 要求招标人原则上实行公开招标。而现有的PPP法律文件和现实一股脑地、不分情形地认为有相应资质的社会资本中标后可以不再进行二次招标，违背了《招标投标法实施条例》 三层级管理的立法原义。

2.招标采购方式法律衔接问题。

目前，根据财政部的法律文件规定，PPP项目的采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源5种，实践中以公开招标和竞争性磋商方式2种采购方式为主。而招标投标法律体系规定的招标方式仅2种：公开招标和邀请招标。《招标投标法实施条例》 第九条也明确规定：通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供，可以不进行招标。试想，当一个PPP项目通过竞争性磋商方式确定具有相关资质的中标社会资本时，到底能不能“两标并一标”呢？毕竟，“竞争性磋商方式”不是招标投标法律体系认可的法定招标方式。

3.特许经营投资法律衔接问题。

按照《招标投标法实施条例》 第九条“通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供，可以不进行招标”的规定，特许经营项目投资人才能享受“两标并一标”的政策优惠，事实上很多PPP项目并不具有特许经营性，这也存在通过公开招标确定的社会资本（不具特许经营权）“两标并一标”的法律风险。

4.具有资质的母子公司和关联公司承揽PPP下游业务的问题。

通过财政部政府和社会资本合作中心PPP项目库和住建部相关网站可以查询到，很多PPP项目的中标社会资本本身并不具有勘察、设计、施工方面的资质，而其下属子公司或关联公司具有相应的资质，由这些公司不经二次招标来直接承揽相应业务，同样也存在背离了《招标投标法实施条例》不进行招标情形规定的立法原义，其优惠政策仅限于既是社会资本又有资质的同一法人主体，而不应将这种优惠政策扩大至其他管理或出资的关联主体，否则，作为业主的某省高速公路投资集团公司可以不经招标将其集团范围内的工程业务直接委托给其下属的公路工程施工单位、勘察设计单位、监理单位，如此做法，是在对招标投标制度公然的亵渎，是在开历史的倒车，社会和行业的公平正义何在？

5.勘察、设计、施工类企业抽身问题。

通过工商部门的注册登记信息查询到，“两标并一标”中的部分勘察、设计、施工类企业并没有实际参股社会资本中标后的项目（SPV）公司中去，一些以1%甚至0.1%的参股比例象征性入股SPV公司，甚至一些招标人（实施机构）在招标文件中明确规定了联合体成员中的勘察、设计、施工类企业中标后可以不参股SPV公司，同样存在着对“两标并一标”优惠政策理解的偏差的法律风险。笔者认为，联合体中标的各方社会资本，应当各自在SPV公司占有合理股份，而不应当“勘察设计者＋施工者”以各“忽悠股”的形式组建SPV公司，更不应该“不占股份、干完走人”。

6.项目勘察、设计、施工一并由社会资本实施的问题。

大量案例表明，很多PPP项目采用了DBOT的运作方式，即勘察＋设计＋施工＋投资＋运营一并交社会资本实施，以笔者所见，将勘察、设计一并交由社会资本实施欠妥。现阶段还处于PPP的摸索期，很多PPP项目是在仓促之中上马的项目，多数项目仅以可行性研究批复的初步概算作为项目投资估算依据，以定额计费下浮系数、投资内部收益率、折现率、合理率作为竞标主要参数，勘察、方案设计、初步设计、施工图设计作为影响造价85%以上的控制关口，而且对施工有很大的制约性，交由社会资本实施必将在今后实施过程中带来“怎么赚钱怎么设计、怎么有利于社会资本怎么变更”巨大的法律风险，也应当引起政府方的警醒和重视。

PPP模式作为新形势下的一项新生事物，出现一些不规范的问题，在所难免。针对PPP项目操作中面临的法律冲突与现实问题，笔者提出以下一些解决思路：

建议地方要加强对PPP项目前置事项的管理，严格按照《国务院关于投资体制改革的决定》 （国发〔2004〕20号）、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）、《政府核准投资项目管理办法》（国家发展改革委2014年11号令）、 《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2014〕27号）、《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2015〕11号）、《国务院关于发布政府核准的投资项目目录（2016年本）的通知》（国发〔2016〕72号）等规定，在 PPP项目发起前后、开展初步实施方案和物有所值评价前，完成用地规划、用地预审、环境影响评价、节能审查、社会稳定性评价、可行性研究报告、项目申请报告审批或核准（备案）手续，对于存量资产或采用ROT（改建—运营—移交）、TOT（转让—运营—移交）运作方式的PPP项目，应该提供历史资料、存量资产的评估报告等资料，项目审批、核准（备案）部门应把好关、履好责，不得违规审批、“冒进”审批。地方政府、实施机构相关负责人在清醒地认识到， PPP项目前置事项合法办理对PPP项目科学决策和稳妥推进的重要性。同时，笔者认为，我们应当反思“简政放权”带来项目立项随意化的负面影响，在制度方面适时予以“查漏补缺”。要发挥PPP评审专家独立的把关作用，财政部要进一步明确PPP项目“物有所值报告”、“财政承受能力报告”、“项目实施方案”专家评审的强制性，PPP评审专家在对“两报告一方案”评审时，要敢于对未完成前置事项的PPP项目，出具不予通过的评审意见。财政部要出台相应的追责机制，对“冒进”式的PPP项目，要坚决予以制止； 对于目前这种“法不责众”的泛滥情形，要对情节严重的个案，予以通报，对责任单位和责任人予以曝光。