解雇不胜任员工=送钱？HR必看这4大“雷区”！| 人力资源法律

《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

虽然法律规定员工不能胜任工作公司可以解除劳动合同，但在实务中公司 以不能胜任工作为由解除合同单位败诉率非常高 ，需谨慎使用该解雇理由。 不能胜任工作解雇败诉原因很多，下面列举4个常见的败诉点：

败诉点一：不能证明员工不能胜任工作

这是解雇不能胜任员工最常见的败诉原因。《劳动合同法》第40条规定，劳动者“不能胜任工作”，经培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。“不能胜任工作”是一个主观性较强的概念，需公司提供充分的证据来证明。如仅凭主观判断或缺乏明确的标准就认定员工不能胜任工作，很容易被法院认定为违法解雇。比如，（2024）沪01民终499号判决中法院认为，公司依据劳动合同法第四十条第二项“劳动者不能胜任工作”之规定，解除与谢某的劳动合同。 但公司并未提供充分有效的证据证明谢某存在不胜任工作 以及经调整工作岗位后仍不能胜任工作的情形，故解除违法。

公司可制定详细的岗位说明，列出每个岗位的职责、工作内容、技能要求等，为考核提供依据。考核标准应量化、具体，避免太多主观性评价。考核周期设置也要合理，不宜过短或过长，确保能充分反映员工的工作表现。考核结果应及时反馈给员工，尽量取得员工的签名确认。保留考核记录，包括考核依据、考核数据、员工签字等，作为日后证明员工不胜任工作的证据。

除了绩效考核，还可以收集其他证据，如工作失误记录、客户投诉、同事证言等，多维度证明员工不胜任工作。

败诉点二：没有履行培训或调岗程序

《劳动合同法》规定，如果员工不能胜任工作，公司应先进行培训或调整岗位，而不是直接解雇。未履行培训或调岗程序直接解雇员工，程序上存在问题，即使员工确实不能胜任工作，公司也会败诉，这是因为公司需履行协助员工胜任工作的义务。比如，（2021）沪01民终6410号判决认为，上海分公司在解除与宇丽君的劳动合同时，认为宇丽君不能胜任工作岗位， 但未进行培训或调整工作岗位，直接解除了劳动合同 ，此行为违反了法律规定。

培训应具有针对性，根据员工的不足之处进行技能提升培训。调岗应考虑员工的实际能力，安排其能够胜任的工作。完整记录培训和调岗的整个过程，包括培训通知、调岗通知、员工签字等，作为日后证明公司已履行相关义务的证据。

败诉点三：没有事先通知工会

《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

未事先通知工会，可能导致解雇程序违法，即使解雇理由充分，也可能被认定为违法解除劳动合同。比如，（2018）苏01民终1923号判决认为，用人单位在劳动者不能胜任工作且经过一定培训或调岗后仍不能胜任时，可以解除劳动合同。然而，公司未能提供证据证明对王健聪进行培训或调岗， 也未提前通知工会解除劳动合同理由，因此违反法律规定。

若公司没有成立工会，是否也要履行通知工会义务？各地司法实践不同，要求也不一样，建议查询地方的规定及案例。

万一公司解雇时忘记了通知工会，记得事后及时补救。参见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条的规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持， 但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

败诉点四：解雇了不能解雇的人

有一些员工是不能以“不能胜任工作”这个理由解雇的 ，依据劳动合同法第四十二条的规定， 比较常见的是这几类人：处于三期的女职工、还在医疗期的员工、有丧失劳动能力的工伤员工、临近退休的员工 （在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年），如果解雇了这些人，会被认定为违法解雇。比如：（2019）京02民终5210号判决认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位在劳动者不能胜任工作且经过一定培训或调整工作岗位后仍不能胜任的情况下，可提前三十日书面通知或额外支付一个月工资后解除劳动合同。但对于女职工在孕期、产期、哺乳期等特殊时期，用人单位不得解除劳动合同。本案中，公司以段凤娟“不能胜任财务岗位”为由解除劳动合同，但由于段凤娟当时处于哺乳期，该解除行为不符合法律规定。

建议用人单位作出解雇决定前，审查员工是否属于 劳动合同法 第四十二条中列举的特殊劳动者，避免法律风险。

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