【新书】《慎言违宪》| 郑磊等译

慎言违宪

——《慎言违宪》译者序

一、慎言违宪的二阶方法

▋在很多人看来，宪法审查就是推翻违宪法律或其他违宪公权力行为的活动。译者曾言，这是一个“正确的误解”（correct misunderstanding）。因为它只说出了宪法审查活动一种可能的结果，而且是鲜有出现的那种结果，却让人误读出了违宪结论乃宪法审查活动之常态甚至必然结果的观感乃至担忧。毕竟，合宪结论才是宪法审查的常态。因为对于违宪结论，成熟的宪法审查主体，总是谨言讷行。

▋针对前述误解，在美国著名宪法学家迈克尔·佩里（Michael J. Perry）看来：一项争议即使本身是违宪的，法官也未必应当宣判它违宪。对这两个层次的问题的区分，构成了本书的核心观点。本书在概括美国宪法审查的实践和理论的基础上，将该观点结构化为宪法审查方法的二阶层次：

▋审查方法的上述二阶结构，也是全书的分析框架，并体现在该书的英文标题“Constitutional Rights, Moral Controversy, and the Supreme Court”中：全书的讨论领域是基本权利案件，主张的审查方法和分析结构是，一方面关注人权的规范内涵，主要是人权的道德性或道德性内涵争议问题，另一方面是联邦最高法院如何对系争问题做出判断，在美国“宪法学大师”詹姆斯·布拉德利·塞耶（James Bradley Thayer）发表于1893年的《美国宪法原则的起源与范围》（The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law）中集大成的司法谦抑主义，正是对后一问题的精妙回答，并被视为美国司法审查的瑰宝。

▋全书六章呈现出总分总的结构样式。第一章和第二章，分别直接对这两个方面进行阐述，构成全书的总论部分。第三章至第五章则是分论部分，这一分析框架被分别运用于美国三大宪法争议：死刑、同性婚姻和堕胎问题中。塞耶谦抑主义，是伴随这个分析框架贯穿全书的红线，分论的三章正的通过个案中的司法分析来廓清塞耶谦抑主义的内涵。在此基础上，第六章再论塞耶谦抑主义，并主张联邦最高法院可以在秉持塞耶谦抑主义和积极保障基本权利之间并行不悖。

二、佩里式慎言违宪的理论构成

▋在二阶分析方法为分析框架中、塞耶主义的线索上，蒂结着丰富但简洁的理论构成。略作梳理，大致可概括出如下一些代表性的理论要点：

▋1. 人权的道德性（morality of human rights）即人的尊严。人权的道德性，也就是作为人权法基础的道德依据是什么的问题，包含了一个双重主张：每一个人均拥有平等的固有尊严，这一尊严是“不可侵犯的”。人权的道德性通过民主的途径为人权法提供基础，即我们人民（we the People）迫使我们的选出的代表在立法上确立这样的权利主张：关于为保障人权不可以做什么或者必须做什么的主张。人权法，例如，美国宪法中的人权法案，具有巨大的象征意义，它不仅为立法提供基石，还为政治领域界定什么是合法的或者什么是不合法提供准神。”

▋2. 塞耶谦抑主义的目的在于使司法裁量的自由受到限缩；原因主要在于法官不能替代作为最终的政治主权者的人民。塞耶主义并不排斥——事实上也无法排斥——宪法审查过程的主观性，但是它希望在不削减司法责任和审查负担的前提下，限缩司法裁量的空间。对于呈递至法官面前的争议，法官最终的裁判者，这样的司法责任和审查负担是重大且庄严的。但是，裁判权如若不断扩张，一方面将会极大地危及其本身；另一方面，司法审查对于立法谬误（legislative mistakes）的纠正总是来自外部，人民因此不同程度地丧失了通过民主途径来解决问题、来纠正错误，并从中获得的政治实践、道德教育和道德激励，这将矮化着人民的政治能力，麻木着人民的道德责任感。由此，塞耶主义告诫，法院永远都不要试图涉足立法者的领域。

▋3. 塞耶主义的佩里式表达：反向追问系争法律不侵犯基本权利的主张是否不合理。在思考法院应不应当作出违宪判决这个第二层次问题时，佩里坚持塞耶谦抑主义的哲学立场，但将发问方式替换为了一个反向命题（counterclaim）：不是直接追问系争法律侵犯基本权利的主张是否合理，而是追问系争法律不侵犯基本权利的主张是否合理。宪法理论，始终是一个分歧纷呈的激烈竞技场，声称一项法律违宪的主张可能是合理的，声称一项法律不违宪的主张可能同时也是合理的。这时，并不意味着宪法最高法院应当依据前者作出违宪判断，而恰恰意味着应当依据后者作出合宪判断。通过倒置转换的佩里式表达，使司法态度或司法导向（judicial attitude or orientation）意义上的塞耶主义，从一定程度上，转变成了具有操作性之审查方法。

▋4. 不适用塞耶主义的领域：径直判断违宪反而有利于增强公民的参政能力的领域。如果认为，塞耶谦抑主义会弱化（emasculate）司法审查活动，那就杞人忧天了。因为即便最高法院严格遵循了塞耶谦抑主义，也不会支持那些诸如在布朗诉教育委员会案（Brown v. Board of Education,1954）所涉及的法律上的种族隔离措施，不会支持对智障人士实施死刑，等等。塞耶主义并不意味着，在任何基本权利案件中，最高法院仅仅审查前述相反命题。当对某些问题的合宪性存在合理怀疑时，如果否定其合宪性，从长远看来，将有利于增强公民的参政能力——他们可以对有争议的政治（包括宪法）问题进行商讨，或者实质性地参与到的政治过程中，那么，最高法院就应当果断地否定其合宪性。从美国宪法实践来看，第一修正案所保障之言论、出版和集会等领域就具有反塞耶主义（counter-Thayerian）的特点，支持塞耶谦抑主义立场的民主论证逻辑在这些问题上不再成立，最高法院应承担的不再是塞耶式的次要的职责（secondary (Thayerian) responsibility），而应当承担首要的职责（primary responsibility）。因此，合理界定塞耶谦抑主义的适用场域，可保证秉持塞耶谦抑主义和积极保障基本权利并行不悖。

▋5. 塞耶主义的制度前提：宪法审查主体享有终极性司法权。在佩里看来，赋予法院的是终极的司法权，而不是次终极性的司法权力（power of judicial penultimacy），是法院应当谦抑地行使这项权力的制度前提。在次终极式司法体系的背景下，例如加拿大，主张司法谦抑的塞耶主义论据的适用是有限的（little）。由此可见，与塞耶主义相匹配的是强司法审查模式，这虽然没有彻底否定塞耶主义在弱司法审查中的意义；但对于弱司法审查模式而言，甚至是不成熟的司法审查而言，关注塞耶主义的同时，不可偏废对司法独立、司法责任等前提问题的关注。

▋由此，本书的基本的意义脉络树已呈现出来：以二阶分析方法枝干，以塞耶主义为经络线索，以上述丰富但简洁的理论构成内容为花叶果实。意义脉络树上下，无不流露出“慎言违宪”（take unconstitutionality cautiously, or take unconstitutionality seriously）的精气神：

▋尽管何时不当言、何时当言之间的分界点，在不同的时代背景中，不尽相同。但是，如此不偏不倚地认真对待违宪的中庸之道，正是宪法审查价值立场之通说所包含的遑遑正论。与之相比，有两种现象则处于同此价值立场所对应的两极上：一者是“言必称违宪”，另一者是“视违宪审查为洪水猛兽”。两者看似对立，却在一定意义上相互勾连：前者通过寒蝉效应强化这后一种认识；后者又以逆反之态激化前一种现象。跳出这种恶性勾连，应对两个对极之间的各种偏颇之见，“慎言违宪”不失的一剂温性良药。为此，征得作者同意后，此中文版译著以此更为简洁、直观的短句为正标题。

▋写译者序过程中，键盘上敲“慎言违宪”四个字时，出现“慎言为先”。这正好是弘一大师说的“修己，以清心为要。涉世，以慎言为先”，恰好谐音。慎言，确为当代公共领域的重要道德观念；尤其违宪话题处于无言之苦和轻言之弊的夹缝中，慎言，不失激浊扬清之态。慎言，盛也。

三、佩里其人其书

▋素来秉持“慎言违宪”之司法审查价值立场的佩里，是一位享负盛名的美国宪法学名宿。他所在的埃默里大学，于2003年授予他以Robert W. Woodruff教授席位，这是继哈罗德·伯尔曼（Harold J. Berman）之后执掌该教席的第二位法学者，该席位是埃默里大学之最高荣誉。此前，佩里先后执教于多所著名法学院并执掌重要教席，包括其教学生涯的始发地俄亥俄州立大学法学院（1975-1982），执教15年的西北大学（1982-1997）、并执掌Howard J. Trienens法律教席(1982-1997)，以及授予其大学特聘法律教席（University Distinguished Chair in Law）的维克森林大学（1997-2003）。基于其学术影响力，佩里在全球多个名校担任客座教授，例如，耶鲁大学法学院、杜兰大学法学院、纽约大学法学院大学、东京大学、阿拉巴马州立大学法学院、加拿大西安大略大学担任客座教授，并频繁在多个研究机构访学并授课，例如，连续三年秋季学期（2009、2010、2011）担任佩里圣地亚哥大学法律与和平研究所的杰出访问学者，并同时在法学院和琼·克罗克学院和平研究所开设课程。

本书作者在中国参加学术研讨会，并与译者远程交流

▋佩里在三个领域的持续研究素有影响力：宪法、人权、以及法律与宗教。至今，相关的思考已经凝结成75篇论文和12部专著。其中，12部专著如下：

▋本书是佩里出版的第十本书。之前，佩里于1982年出版的第一部专著《宪法、法院与人权》，就已经成为广为关注的美国宪法学的名著之一。三十多年来，佩里在这个领域连续、持稳地思考着，其观点也因此持续发展和完善，其每一部著作都体现着这个思路历程。其中，本书作为作者的第十本专著，是这个思路历程的一个重要环节，本书凝结了佩里在第一部专著基础上近二十五年来关于司法理论的理论反思与理论提升，两书的名称也显现出结构层次上的对应性。诚如迈斯特·艾克哈特（Meister Eckhart）所说：“擦拭过往之手，方能书写真理。”

郑磊

2013年11月4日