一、咨询问题
银行已向借款人发放了贷款，第三人与银行签订了抵押合同，承诺以不动产提供抵押担保，但却未能办理抵押登记，此时银行的抵押权是否已落空？银行能向抵押人主张何种权利？
二、法律分析
1、根据《物权法》第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。同时，根据该法第一百八十七条的规定，以不动产进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。因此可以得出，未办理抵押登记并不影响抵押合同的效力，在无《合同法》第五十二条规定的无效情形时，银行与抵押人签订的抵押合同有效，未办理抵押登记产生的不利法律后果仅为抵押权未设立，银行无权就抵押物享有优先受偿权。
2、因抵押合同约定，在贷款债权未受全部清偿时，抵押人应在抵押物拍卖、变卖、折价范围内承担担保责任，故根据该约定银行有权要求抵押人按此承担担保责任。在与本文咨询问题事实相同的“侯向阳与商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司、韩福全等民间借贷纠纷”案例中（最高院（2015）民申字第3299号），最高院亦认为抵押合同成立并生效，抵押权人可以主张抵押人在抵押物范围内对债务承担连带清偿责任，但抵押权未设立，抵押权人对抵押物不具有优先受偿权。
3、在办理抵押登记前，抵押人为抵押物的所有权人且其对抵押物处于控制地位，且基于诚信原则，最终能否办理抵押登记往往取决于抵押人，故实务中主流观点认为抵押人为办理抵押登记的主要义务人。如向抵押人主张担保责任后，银行因在抵押物价值范围内未受全部清偿而受有损失的，银行还可根据抵押合同要求抵押人在受有损失范围内承担违约赔偿责任。例如，银行向借款人发放了贷款1000万元，第三人以房屋提供抵押担保，但实际中未办理抵押登记，贷款发生逾期后，银行向该第三人主张担保权利，房屋处置拍卖后拍得价款1000万元，但因未办理抵押登记银行不享有优先受偿权，拍卖后的价款被第三人的债权人分走400万元，银行仅受偿了剩余的600万元，那么银行因此遭受的损失即为400万元，因第三人为办理抵押登记的主要义务人，其未办理抵押登记已构成违约，故银行可以要求第三人在400万元范围内承担违约赔偿责任。
三、律师建议
1、虽然主流观点认为抵押人为办理抵押登记的主要义务人，但也有部分法院认为办理抵押登记为抵押人和抵押权人的共同义务，双方对未办理抵押登记均负有责任，抵押人仅承担50%的违约赔偿责任[广东高院（2016）粤民再422号案例]，因此建议银行：
（1）提前在抵押合同中明确约定抵押人为办理抵押登记的主要义务人，如未办理抵押登记的应对银行承担全部违约赔偿责任。以避免在无约定时被法院认为抵押权人对办理抵押登记也负有责任，从而导致抵押人仅承担部分赔偿责任；
（2）无论抵押人是否配合，银行均应主动要求抵押人办理抵押登记，并向登记部门主动申请并留存相关证据，积极履行自己的责任，避免法院认为银行也应承担责任。
2、发生前述风险时，银行不应误认为对抵押人不享有权利而丧失信心放弃救济，应主动咨询、联系律师，由律师根据具体情况提出相应救济建议，以最大程度保障银行的债权。
