关于《上市公司章程指引（修订草案征求意见稿）》 《上市公司股东会规则（修订草案征求意见稿）》的评论和建议丨威科先行

作者丨侯青海

机构丨通商律师事务所

* 本文为威科先行独家约稿内容，未经授权请勿转载

2024年12月27日，中国证监会发布《关于新配套制度规则实施相关过渡期安排》（以下简称“《过渡安排》”），并就《上市公司章程指引（修订草案征求意见稿）》（以下简称“《章程指引征求意见稿》”）《上市公司股东会规则（修订草案征求意见稿）》（以下简称“《股东会规则征求意见稿》”）向社会公开征求意见。考虑到《章程指引》《股东会规则》后续将被中国上市公司普遍采用，理应代表中国公司治理的最高水平，允宜精益求精，无妨求全责备，故不揣浅陋，略陈浅见，希望愚者千虑之一得或能有助于这两项重要的制度性文件的进一步完善。

中国证监会在实施新公司法的一系列安排和规章制度修订过程中最令人意外的一点就是统一取消了上市公司设置监事会的可能性。《过渡安排》要求，“上市公司应当在2026年1月1日前，按照《公司法》《实施规定》及证监会配套制度规则等规定，在公司章程中规定在董事会中设审计委员会，行使《公司法》规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”相应地，《章程指引》和《股东会规则》两个征求意见稿尽数删除了原版本中关于监事和监事会的相关内容，《章程指引征求意见稿》也明确要求，“公司董事会设置审计委员会，行使《公司法》规定的监事会的职权。”另外，《上市公司证券发行注册管理办法》等监管规定中也拟作出修订，删除有关上市公司监事会、监事的规定。

证监会新闻稿在解释这一变化时说明：“结合新公司法和《实施规定》有关上市公司应当设审计委员会、不设监事会的规定，删除《上市公司证券发行注册管理办法》等规则中有关上市公司监事会、监事的规定。” [1] 将取消上市公司监事会设置归因于新公司法和《国务院关于实施＜中华人民共和国公司法＞注册资本登记管理制度的规定》（以下简称“《实施规定》”）的要求。

《公司法》第一百三十条规定，“股份有限公司设监事会，本法第一百二十一条第一款、第一百三十三条另有规定的除外。”第一百二十一条规定：“股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”在条文表述上看，股份公司以设置监事会为原则，不设监事会（由董事会审计委员会行使监事会职权）为例外。《公司法》第五章第五节“上市公司组织机构的特别规定”专节里，关于审计委员会，仅仅明确，“上市公司在董事会中设置审计委员会的，董事会对下列事项作出决议前应当经审计委员会全体成员过半数通过：（一）聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所;（二）聘任、解聘财务负责人；（三）披露财务会计报告；（四）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。”从上述规定的表述看，“上市公司在董事会中设置审计委员会的……”云云，显然未要求全部上市公司必须设审计委员会；从上述规定列举的职能看，以上事项是审计委的常规职能，在《上市公司独立董事管理办法》中早有明确规定，并不涉及《公司法》规定的监事会职权，从中不能推出上市公司的审计委员会必须行使公司法规定的监事会职能的意思。另外，该节第一百三十六条第二款规定，“上市公司的公司章程除载明本法第九十五条规定的事项外，还应当依照法律、行政法规的规定载明董事会专门委员会的组成、职权以及董事、监事、高级管理人员薪酬考核机制等事项。”前述规定更为明确地表明《公司法》允许上市公司设监事和监事会，并未要求上市公司取消监事会。

《实施规定》第十二条规定：“上市公司依照公司法和国务院规定，在公司章程中规定在董事会中设置审计委员会，并载明审计委员会的组成、职权等事项。”《实施规定》比新公司法进了一步，规定上市公司应在董事会中设置审计委。但是《实施规定》并未要求上市公司审计委员会应行使《公司法》规定的监事会职权，也没有规定上市公司应取消监事会设置。《实施规定》要求上市公司在公司章程中“载明审计委员会的组成、职权等事项”。我们理解，《实施规定》框架下，上市公司在章程中可以确定审计委员会的职权，章程可以规定审计委员会行使公司法规定的监事会职权，也可以规定审计委员会仅行使传统的作为董事会专门委员会的职权，不行使监事会的职权。

新公司法和《实施规定》发布后，法律实务界和学术界均进行了细致的解读，迄今尚未发现有人从中解读出新公司法和《实施规定》含有“上市公司应当设审计委员会、不设监事会的规定”。中国证监会从其字里行间解读出上市公司不设监事会这一涵义，可谓独发其不揭之密。中国证监会要求上市公司统一不设监事会，或许别有所据，或许另藏隐衷，但声称其依据系新公司法和《实施规定》，难免有英雄欺人之嫌。

从《公司法》规定上看，在监督机制的设置上，监事会和董事会审计委员会都可以作为公司的监督机关，允许两种监督机制进行制度竞争，允许市场主体自行选择适合于自身情况和需求的公司治理监督机制。作为我国证券监督管理机构，中国证监会是否可以规定上市公司均需采取其中一种监督机制呢？《证券法》第十二条规定：“公司首次公开发行新股，应当符合下列条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续经营能力；（三）最近三年财务会计报告被出具无保留意见审计报告；（四）发行人及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪；（五）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。”在上市条件的设定中，具备健全且良好的组织机构属于公司治理方面的条件。除非中国证监会认为设置监事会的股份公司不符合“具备健全且运行良好的组织机构”这一条件，否则不应拒绝设置监事会的股份公司公开发行和上市。但是设置监事会又怎么可能和组织结构不健全运行不良好等同呢？在新公司法生效之前的三十年，监事会一直是上市公司的标准配置。如果承认设置了监事会的股份公司也可能是公司治理良好的公司，而中国证监会只允许设置审计委员会履行监事会职能的公司上市，其底层的逻辑又是什么呢？

同为中国行业监管部门的金融监管总局在这一问题上的立场克制。《国家金融监督管理总局关于公司治理监管规定与公司法衔接有关事项的通知》（金规〔2024〕23号）规定：“金融机构可以按照公司章程规定，在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使公司法和监管制度规定的监事会职权，不设监事会或者监事。”国家金融监督管理总局有关司局负责人在就上述通知答记者问时表示：“上述修改与公司法保持一致，金融机构可以结合自身实际，选择继续保留监事会履行职责或者由审计委员会履行监事会职责。总体看，上述修改有利于降低管理成本，提升治理的灵活性和有效性。”从上述表态看，虽然金融监管总局总体的倾向性比较明显，但是在行使监管权力时保持了克制，与《公司法》在这一问题上的态度保持了一致，允许金融机构在《公司法》的制度供给中自行选择，显然也更符合《公司法》的立法精神。

据了解，截至目前，国务院国资委、财政部已经分别发布通知，要求国有和国有控股的公司在一定期限内完成监事会制度改革，取消监事会设置。从其作为出资人或者股东的角度，在《公司法》允许的框架内对所出资企业及其所控制企业提出公司治理方面的求，是行使出资人权力的体现，并无不妥。相较而言，作为证券监管部门，对上市公司公司治理的重大要求应遵循《公司法》《证券法》的规定，于法有据。对于《公司法》留给公司自由选择的制度结构，不宜越俎代庖一刀切。

《章程指引征求意见稿》《股东会规则征求意见稿》把原版本中的“股东大会”一律改为“股东会”，按照证监会发布的相关说明，这是按照新公司法所做的文字表述修订。但是很可惜，按照新公司法顺改文字表述的原则并未贯彻到底，导致现在两个征求意见稿中的表述与新公司法的表述并不一致，并且与现代汉语习惯性的用法也不一致。

在原公司法的话语体系里，有限责任公司的权力机构是股东会，股份有限公司的权力机构是股东大会；新公司法将股份有限公司的最高权力机构更名为“股东会”，与有限责任公司的权力机构名称保持一致。但是需要特别注意的一点是，“股东大会”这一名称，在长期的语言演化过程中，特别是在目前有效的法律法规和监管规定中，已经演化出两个既有联系又明确区别的含义。其一是指股份有限公司的权力机构，是由全体股东组成的公司治理机关，如原公司法（2018年修正）第九十八条规定：“股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”其二是指这一公司治理机构行使职权的方式，即召集召开会议审议通过议案作出决议这一法律行为。《民法典》第一百三十四条第二款规定的“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立”，即是指这种法律行为。在原公司法中，基本上区分了作为权力机构的“股东大会”和作为其行使权力方式的“股东大会会议”，如原公司法第一百零一条第一款规定：“股东大会会议由董事会召集，董事长主持……”但有时又将这两义混用，比较明显的就是年度股东大会（股东年会）和临时股东大会的用法。如原公司法第一百条第一款规定：“……有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：……”这里的“临时股东大会”指的是股东大会这一公司治理机关临时召开的会议。我们注意到，以往《上市公司章程指引》《上市公司股东大会规则》的历次版本，均将上述两个涵义混用，统一称之为“股东大会”。

不过，与“股东大会”在很多情况下兼具两义不同，“股东会”这一名称含义比较单一，在新、旧公司法下一直指公司权力机构；对于这一权利机构召开的会议，则称之为“股东会会议”。如原公司法第三十六条：“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”第三十七条：“ 股东会行使下列职权：……”这里的“股东会”指全体股东组成的公司权力机关。而原公司法第三十八条“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权”和第三十九条“股东会会议分为定期会议和临时会议”则均以“股东会会议”指称公司权力机关召开的会议。新公司法将股份有限公司权力机构改称“股东会”之后，沿用了原公司法对于“股东会”和“股东会会议”的严格区分。例如新公司法第一百一十一条：“股份有限公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”第一百一十三条：“股东会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东会会议……”第一百一十四条：“股东会会议由董事会召集，董事长主持；……”第一百一十五条：“召开股东会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东会会议应当于会议召开十五日前通知各股东。”

中国证监会本次根据公司法的修订相应修改相关行政规章和规范性文件中的表述，应充分考虑相关法律条文的语义和语境，尊重《公司法》所确立的体例并与之保持一致。在将股份公司权力机构名称从“股东大会”改为“股东会”的同时，也应注意到新公司法将“股东大会”的会议形式明确称为“股东会会议”，不存在“股东会”和“股东会会议”混用的情形。如果说，原版本的《上市公司章程指引》《上市公司股东大会规则》以“股东大会”指称上市公司的权力机构及其会议形式尚有公司法个别条文的依据和习惯性用法的加持，在新公司法的话语体系下，以“股东会”统一指称上市公司的权力机构及其会议就缺乏法律的正当性，并且与日常语言和法律语汇中的习惯性用法格格不入。建议在《章程指引》、《股东大会规则》以及其他相关文件中，参照新公司法的相关用法，严格区分“股东会”和“股东会会议”（包括“年度股东会会议”或者“股东年会”，以及“临时股东会会议”），相应修订相关条文。

《股东会规则征求意见稿》第二十四条第二款规定：“发行类别股的公司，有《公司法》第一百一十六条第三款及中国证监会规定的可能影响类别股股东权利的事项，除应当经股东会特别决议外，还应当经出席类别股股东会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

《章程指引征求意见稿》第八十二条注释1规定：“发行类别股的公司，有《公司法》第一百一十六条第三款及中国证监会规定的事项等可能影响持有类别股股份的股东权利的事项，除应当经股东会特别决议外，还应当经出席类别股股东会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。公司章程可以对需经类别股股东会议决议的其他事项作出规定。”

新公司法第一百一十六条第三款规定如下：“股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”新公司法第一百四十六条规定：“发行类别股的公司，有本法第一百一十六条第三款规定的事项等可能影响类别股股东权利的，除应当依照第一百一十六条第三款的规定经股东会决议外，还应当经出席类别股股东会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。公司章程可以对需经类别股股东会议决议的其他事项作出规定。”两个征求意见稿中要求就修改章程、增减注册资本、公司合并分立解散和变更公司形式等事项取得类别股东会的同意，与新公司法的规定是一致的。但是新公司法关于类别股东权利的规定存在较大的问题，两个征求意见稿照搬新公司法的相关要求，将对拟发行和已发行类别股的上市公司造成极大的困扰。

新公司法第一百四十四条规定了四类类别股：（一）优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；（二）每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；（三）转让须经公司同意等转让受限的股份；（四）国务院规定的其他类别股。从目前的上市公司实践看，已经存在的类别股主要包括第一类中的优先分配利润的优先股和第二类中的表决权数多于普通股的特殊表决权股。新公司法的规定和两个征求意见稿中关于类别股东特别权利的规定根本性地改变了原有的监管框架和上市公司原章程规定的不同类别股东的权利配置，给上市公司修改章程、增加资本等设置了不必要的障碍。

关于优先股，现行《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（以下简称《优先股指导意见》）和证监会《优先股试点管理办法》都规定，优先股股东仅就下列事项有表决权：（1）修改公司章程中与优先股相关的内容；（2）一次或累计减少公司注册资本超过百分之十；（3）公司合并、分立、解散或变更公司形式；（4）发行优先股；（5）公司章程规定的其他情形。上述事项的决议，除须经出席会议的普通股股东（含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的三分之二以上通过之外，还须经出席会议的优先股股东（不含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的三分之二以上通过。

优先股的股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制，《优先股指导意见》和《优先股试点管理办法》关于优先股股东表决权的规定符合市场的惯例，也符合优先股的定位。但新公司法和两个征求意见稿大大扩张了优先股特别表决权的范围，最重要的表现在两个方面：（1）修改公司章程。在传统的法律框架下，优先股股东仅对修改公司章程中与优先股相关的内容有表决权；在新公司法和两个征求意见稿框架下，不论章程修改是否涉及改变优先股股东权利的内容，都需要取得优先股类别股东会的同意，事实上赋予了优先股股东对于修改章程的否决权。（2）增加注册资本。在传统法律框架下，上市公司增发普通股增加注册资本，无需取得优先股股东同意，一般而言，普通股的分配顺序劣后于优先股，增发普通股不会对优先股股东的权益造成任何不利影响，所以发行优先股的公司增发股份无需取得优先股股东的同意，《优先股指导意见》和《优先股试点管理办法》也只要求上司公司“一次或累计减少公司注册资本超过百分之十”（这种情况下涉及在优先股分配之前向部分普通股以回购形式分配）的情况下需要取得优先股类别股东会的同意。新公司法和两个征求意见稿的框架下，上市公司增发或者减少任何数量的普通股，都要取得优先股类别股东会的同意，大大扩张了优先股股东的权利。这些权利与优先股这一制度的设计初衷相悖，赋予了优先股股东过度的不必要的保护，提高了发行优先股上市公司的制度成本，后续效果可能会压缩优先股这一制度的适用空间。

关于特殊表决权股份，以最早允许表决权差异安排的科创板为例，《上海证券交易所科创板股票上市规则》4.5.10规定：“上市公司股东对下列事项行使表决权时，每一特别表决权股份享有的表决权数量应当与每一普通股份的表决权数量相同：（一）对公司章程作出修改；（二）改变特别表决权股份享有的表决权数量；（三）聘请或者解聘独立董事；（四）聘请或者解聘为上市公司定期报告出具审计意见的会计师事务所；（五）公司合并、分立、解散或者变更公司形式。”根据现行监管规定，特殊表决权股份在修改公司章程、公司合并分立解散或者变更公司形式等事项上，并无特别的表决权利，反而与普通股份的表决权数量相同，这类条款在特殊表决权股份享有多于普通股的表决权的情况下，一定程度上保护了普通股股东的权益。但是如果按照新公司法和两个征求意见稿的规定，公司修改章程需要经特殊表决权类别股东会会议审议批准，不仅取消了原制度设计下对普通股股东的保护，而且给了特殊表决权股东更大的特殊权利。在法益的衡量和保护上，似乎殊失公平公正。

在公司法修订公开征求意见过程中，笔者曾就征求意见稿对类别股东的过度保护向人大法工委提出书面意见，可惜没有被接纳。但是在新公司法通过之后，对新公司法第一百四十六条的解释和应用迫在眉睫，在两个征求意见稿中对类别股东的特殊权利的相关规定更是将矛盾突显出来。上市公司是类别股制度应用最广泛的公司类型，中国证监会作为上市公司的主管部门，有义务有责任回应市场需求，协助解决新公司法第一百四十六条可能导致的法律困境，包括明确过渡安排，并在《上市公司章程指引》《股东会规则》中对此作出回应。具体而言，应该对以下问题作出明确规定：

我们理解，上述问题可能涉及对新公司法的解释，如有必要，建议考虑以证监会的名义提请全国人大常委会释法，或者请求人大法工委就相关问题作出答复，作为证监会下一步灵活处理相关问题的依据。

《章程指引征求意见稿》第四十六条规定：“股东会是公司的权力机构，依法行使下列职权：（一）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；……（十三）审议法律、行政法规、部门规章或者本章程规定应当由股东会决定的其他事项。股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。

注释：1.公司经股东会决议，或者经本章程、股东会授权由董事会决议，可以发行股票、可转换为股票的公司债券，具体执行应当遵守法律、行政法规、中国证监会及证券交易所的规定。2.除法律、行政法规、部门规章另有规定外，上述股东会的职权不得通过授权的形式由董事会或者其他机构和个人代为行使。”

禁止股东会职权授予董事会或者其他机构行使不是这一版《章程指引》新增的内容。事实上，新一版的《章程指引》在原有的严格禁止之外，新添加了“除法律、行政法规、部门规章另有规定外”这一例外条款，为股东会授权董事会就中期利润分配或者授权资本制下的股份发行等安排留下了空间。不过这一例外并不足够。

原因在于，《章程指引征求意见稿》第四十六条列举的股东会职权，第（一）项至第（七）项为《公司法》列举的股东会职权，第（八）项至第（十二）项为《公司法》、《证券法》和证券监管规定要求股东会审议的事项，第（十三）项“审议法律、行政法规、部门规章或者本章程规定应当由股东会决定的其他事项”是兜底条款，包含了两部分内容：一是“法律、法规、部门规章”规定的事项，这一部分事项性质上类似于前十二项，可以简单称之“法定职权”；二是公司根据公司自治原则，在公司章程中规定的应由股东会审议的其他事项，这部分事项可以简单称之为“约定职权”。对于法定职权，能否授权应依据法律法规和监管规定；但是对于除此之外的约定职权，将其纳入股东会的职权范围本就是公司意思自治的体现，如果股东会决定将其授权董事会或者其他公司治理机构行使，我们了解也应同样适用意思自治原则，不宜一概禁止。

另外，《公司法》第六十七条明确规定，董事会的职权包括“公司章程规定或者股东会授予的其他职权”。对于“股东会授权的其他职权”，我们理解，首先应属于股东会的职权，否则股东会无法将自身没有的职权授予其他公司治理机构；其次，这些职权应可以授权其他机构行使。对于股东会职权授权其他机构行使的严格限制与公司法第六十七规定的精神不一致。

我们建议，将上述第（十三）项规定的职权拆分为两项：（十三）法律、行政法规、部门规章应当由股东会决定的其他事项；（十四）本章程规定应当由股东会决定的其他事项。在注释2部分，要求“除法律、行政法规、部门规章另有规定外，上述股东会的职权第（一）项至第（十三）项不得通过授权的形式由董事会或者其他机构和个人代为行使”。

《股东会规则征求意见稿》第二十七条规定：“股东会要求董事、高级管理人员列席会议的，董事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。”

《章程指引征求意见稿》第七十一条规定：“股东会要求董事、高级管理人员列席会议的，董事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。”

征求意见稿改变了强制所有董事、高管人员列席股东会会议的要求，是这次修订股东会规则的一大进步，但是新的规定在操作性上仍存在障碍。主要原因在于股东会由全体股东组成，需要通过会议形式来行使权利作出决议，在股东会会议召开前无从作出要求董事高管人员列席股东会会议的决定；在股东会会议召开之后，股东会会议不得讨论会议通知中未列明提案，股东会不得就该等事项进行表决并作出决议。考虑到实际操作的可行性，建议考虑将上述条文修改为：

《股东会规则征求意见稿》第四十七条第四款规定：“董事会、股东等相关方对召集人资格、召集程序、提案内容的合法性、股东会决议效力等事项存在争议的，应当以司法机关的生效判决或者裁定为准。在司法机关判决或者裁定生效前，任何主体不得以股东会决议无效为由拒绝执行决议内容。公司、董事和高级管理人员应当切实履行职责，及时执行股东会决议，确保公司正常运作。”

《章程指引征求意见稿》第三十六条第三款规定：“董事会、股东等相关方对股东会决议的效力存在争议的，应当及时向人民法院提起诉讼。在人民法院作出判决或者裁定前，相关方应当执行股东会决议，任何主体不得以股东会决议无效为由拒绝执行决议内容。公司、董事和高级管理人员应当切实履行职责，确保公司正常运作。”

相关方关于股东会决议效力的争议，有可能主张股东会决议无效、可撤销或者不成立。上述条款规定“任何主体不得以股东会决议无效为由拒绝执行决议内容”，是否意味着相关主体可以以股东会决议不成立或者可撤销为由拒绝执行决议？经查两个征求意见稿全文，未见其他条款就股东会决议不成立或者可撤销是否可拒绝执行作出类似的规定。上述条款的涵盖范围可能不够周延。这是问题一。

上述条款规定存在效力争议的股东会决议也具有执行力，让人们很容易联想到行政法上行政行为的效力。通常认为，行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力，行政行为一经作出，非以法律程序不得随意变更的效力，行政相对人负有服从和遵守行为内容的义务，相对人如不履行法定义务，行政主体即可依法采取强制措施，促使相对人履行义务，或申请人民法院强制执行。行政行为的上述效力是国家公权力的体现。但是股东会决议，不过是民商事主体的公司治理机关作出的民事法律行为，是否值得赋予类似行政行为的确定力和执行力，似乎缺乏足够的论证和法理支持。中国证监会作为证券监管部门，在行政监管文件和示范性文本中要求对于股东会决议这一民事法律行为的效力作出上述规定，似乎也超出了常规的行政监管权限。

其实即使是行政行为的执行力在实践中也受到多种因素的限制。《行政诉讼法》第五十六条规定，行政诉讼期间，不停止行政行为的执行，但有下列情形之一的，裁定停止执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的；（三）人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（四）法律、法规规定停止执行的。另外，司法实践中对于不具有强制执行权的行政机关作出的行政行为，当事人一旦在法定期限内提起诉讼，则行政机关无法向法院申请强制执行，这就使得“《行政诉讼法》规定的不停止具体行政行为执行的原则变成了事实上的停止行政行为执行原则”。两个征求意见稿规定“在人民法院作出判决或者裁定前，相关方应当执行股东会决议，任何主体不得以股东会决议无效为由拒绝执行决议内容”，严厉得甚至没有容许任何例外情况。如果决议执行后可能对上市公司造成不可逆的损害，或者公司（董事会）认为需要推迟执行的决议，为什么不能暂不执行呢？

除了理论上的不自洽，在实践中上述安排也会造成权利的失衡，可能损害小股东以及上市公司的利益。实践中有效力争议的股东会决议，通常是上市公司实际控制人或者控股股东推动或者赞成的事项，规定在人民法院作出判决前“相关方应当执行股东会决议”，实际上进一步赋予了控股股东和实际控制人在争议中的先手优势，可能损害小股东的利益，在权利保护上似有失公平。另外，对于一些股东会决议的事项，如果在争议期间不停止执行，可能会对上市公司造成不可逆的损失。比如，如果股东会审议通过分配利润的决议，对外提供担保的决议，如果存在关于该等决议效力的争议，甚至有股东认为利润分配违反《公司法》或者其他法律法规而提起诉讼，相关决议是否必须执行？一旦分配股息，想要收回并不现实；对外提供担保一旦作出，也难以撤销。

综上，我们建议删除两个征求意见稿中的上述条款。

《章程指引征求意见稿》第一百一十条规定：“董事会行使下列职权：……（十五）法律、行政法规、部门规章或者本章程授予的其他职权。”

公司法本次修订，关于董事会职权范围的表述已有所修订。原公司法第四十六条规定，“……董事会对股东会负责，行使下列职权：……（十一）公司章程规定的其他职权。”新公司法将该项修订为：“董事会行使下列职权：……（十）公司章程规定或者股东会授予的其他职权。”建议考虑将《章程指引征求意见稿》第一百一十条上述条款依照新公司法的规定进行修订，修订为“（十五）法律、行政法规、部门规章以及本章程规定或者股东会授予的其他职权。”

（1）审计委员会的职权

《章程指引征求意见稿》第一百三十三条规定：“公司董事会设置审计委员会，行使《公司法》规定的监事会的职权。”

第一百三十五条规定：“审计委员会负责审核公司财务信息及其披露、监督及评估内外部审计工作和内部控制，下列事项应当经审计委员会全体成员过半数同意后，提交董事会审议：……”

建议考虑将上述条款作合并，规定“董事会设置审计委员会，行使《公司法》规定的监事会的职权，并负责审核公司财务信息及其披露、监督及评估内外部审计工作和内部控制。”

审计委员会行使监事会职权应具有相对独立的地位，行使监事会职权所审议通过的事项应无需提交董事会审议，建议对此作出明确规定，以利于审计委员会行使职权。

（2）审计委员会的组成

《章程指引征求意见稿》第一百三十三条规定“公司董事会设置审计委员会”，是否意味着审计委员会成员由董事会确定？如果上市公司是存在表决权差异安排的公司，如何执行新公司法第一百四十四条第三款的规定：“公司发行本条第一款第二项规定的类别股的，对于监事或者审计委员会成员的选举和更换、类别股与普通股每一股的表决权相同。”希望中国证监会在《章程指引》中对于上述问题作出明确指引。

公司章程是公司的根本大法，主要是关于公司、股东、董监高等权利义务的规定，条文的表述通常也应参照相关法律法规和其他法律性文件的表述。目前版本的《章程征求意见稿》延续了以往历届版本的习惯，存在较多的日常性口语化的表述，较为突出的是在应用“应”“应该”的地方，以“将”字替代。比如，“法定代表人辞任的，公司将在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。”（第八条第三款）“人民法院对相关事项作出判决或者裁定的，公司应当依照法律、行政法规、中国证监会和证券交易所的规定履行信息披露义务，充分说明影响，并在判决或者裁定生效后积极配合执行。涉及更正前期事项的，将及时处理并履行相应信息披露义务。”（第三十六条第四款）“股东会将设置会场，以现场会议形式召开。公司还将提供网络等方式为股东提供便利。”（第五十条）。公司章程条文不是对于公司即将采取行动的预告，而是对相关主体权利义务的规定。这类条款中“将”字的用法不符合章程的性质，也与目前法律实践中的习惯用法不一致。建议改为“应”或者“应该”。