张宏斌 | 是否可以根据FRAND许可使用费的多倍数确定标准必要专利侵权损害赔偿数额——试图对最高院两案件进行“调和”

知产前沿 · 公众号 · · 2024-03-12 13:35

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作者 | 张宏斌 ^[1]

最高人民法院近日发布了两件广受关注的知识产权案件的判决，两案的法律问题均涉及，在标准必要专利侵权案件中，能否以FRAND许可费率的多倍数确定专利权人的损害赔偿金额。对该法律问题，最高院在该两案中似乎给出了冲突的回答。本文分析了最高院在该两案中的观点，并试图调和潜在的冲突，以维护判例之间的一致性。

1. 在高清公司诉OPPO案（（2022）最高法知民终907号等）中，未以FRAND许可费率的多倍数作为专利权人的损害赔偿数额

本案中，高清公司（Advanced Codec Technologies）就其六件声明的AMR-WB标准必要专利对OPPO提起侵权诉讼，双方认可六件专利为标准必要专利。高清公司主张，OPPO故意拖延针对涉案专利的许可谈判且反报价极低，存在过错，因此，认为损害赔偿数额应按专利许可使用费的3倍计算。

一审法院支持了高清公司的主张，将损害赔偿数额上浮至一审法院认定的FRAND许可使用费的若干倍（判决书中的具体倍数被隐去）。但在二审中，最高院不同意一审法院根据许可使用费多倍数确定损害赔偿数额的做法，最高院认为，对于作出了FRAND承诺的标准必要专利，标准必要专利权利人能够获得的损害赔偿数额是其应获得的FRAND许可使用费本金，加上迟延支付产生的利息损失，该利息损失按“权利人迟延取得许可使用费本金期间的利息”乘以“实施人缔约过错的比例”。

最高院指出，一审法院根据FRAND许可使用费多倍数确定损害赔偿数额的做法，“在适用法律上有欠严谨，同时也偏离了标准必要专利实施许可谈判的实际”，因此，不应当根据FRAND许可使用费的多倍数确定损害赔偿数额。笔者解读，根据判决的上下文，最高院的这一观点可能是基于两方面考虑：第一，根据《专利法》（2020）第七十一条第一款 ^[2] ，对标准必要专利侵权的损害赔偿应是填平损失（除非存在故意侵权导致的惩罚性赔偿），损失可以是1倍的FRAND费率乘以侵权产品的销量加上利息损失；第二，根据标准必要专利实施许可谈判的实际，权利人作出的FRAND承诺限制了权利人可以获得超出符合FRAND的许可使用费之上的许可费。

2. 在西电捷通诉苹果案（（2022）最高法知民终817号）中，最高院维持了以FRAND许可费的多倍数确定的损害赔偿数额

在西电捷通诉苹果电脑上海公司（“苹果公司”）案中，西电捷通起诉苹果公司侵犯了一件WAPI标准必要专利。一审法院认为，西电捷通在许可谈判中就其WAPI专利组合（共51件专利及专利申请，其中包括涉案的标准必要专利）给出的报价符合FRAND；一审法院以其认定的符合FRAND的专利组合的报价的3倍作为侵犯一件WAPI标准必要专利的损害赔偿数额的计算基准。

二审中，尽管最高人民法院指出，将专利组合的许可费报价作为涉案单件专利的损害赔偿数额的计算基准，该基准偏高；但是，考虑到法院认定的苹果公司在谈判和诉讼中的过错、一审认定侵权产品销量远低于可估算的实际销量、涉案专利在专利组合中具有重要地位等因素，最高院仍然维持了一审法院确定的损害赔偿数额，同时，最高院澄清，这不是惩罚性赔偿。

3. 对两起案件的解读

在以上两起案件中，就是否参照FRAND许可使用费的多倍数确定损害赔偿数额，最高院的观点似乎有冲突。

例如，在高清公司诉OPPO案中，最高院未以FRAND许可费率的多倍数作为专利权人的损害赔偿数额，就根据许可使用费合理倍数确定侵权损害赔偿数额的问题，最高院指出 “标准必要专利权人和被诉侵权人在协商许可条件的谈判过程中的谈判表现以及对于未能就许可条件达成一致是否存在 过错及过错程度大小，并不是确定专利许可使用费合理倍数时应当考虑的法定因素 ” 。而在西电捷通诉苹果案中，最高院维持了一审法院以FRAND许可费的多倍数确定的损害赔偿总额，其中，最高院考虑的因素包括了 “美国某甲公司和某电脑公司的 过错 ^[3] ” 。

根据《专利法》（2020）第七十一条第一款 ^[4] ，上段的最高院在高清公司诉OPPO案中的观点更符合第七十一条第一款的文意。而在西电捷通诉苹果案中，最高院维持了一审法院参照3倍许可使用费确定的损害赔偿数额，至于判决书中考虑的 “美国某甲公司和某电脑公司的 过错 ” ，笔者理解，结合判决上下文，则是为了解释这一问题：尽管最高院认为一审法院适用过高的基准费率（即，将专利组合的许可费报价作为涉案单件专利的损害赔偿数额的计算基准，该基准过高），但为何最高院依然维持一审确定的判赔总额 ^[5] ，而 “美国某甲公司和某电脑公司的 过错 ” 不是针对“3倍”问题。

按照上述的解读，高清公司诉OPPO案中的观点符合《专利法》（2020）第七十一条第一款的文意，应该成为基本的规则，即，原则上以FRAND许可费率的1倍数作为专利权人可获得的侵权损害赔偿数额的计算基准（惩罚性赔偿除外），即使适用多倍数也是为了填平损失的目的而且确定“倍数”时不考虑过错；而西电捷通诉苹果案似乎没有背离该原则（因为，如上段所述，其考虑的“过错”是在为一审的“判赔总额”提供正当性，而非针对FRAND许可费的多倍数这一问题），按照这种解读，似乎可以“调和”两案的“冲突”，以使得判例之间不存在矛盾。

注释（上下滑动阅览）

【1】张宏斌律师是北京市联德律师事务所的合伙人，执业领域为知识产权和相关反垄断诉讼。

【2】即《专利法》（2008）第六十五条第一款。

【3】就“过错”问题，两案在事实上的区别在于，在高清公司诉OPPO案中，最高院认为双方“基本上都展现出愿意达成许可协议的意愿”，但也都“对于未能达成涉案六件专利的实施许可合同具有过错，且过错程度相当”；而在西电捷通诉苹果公司案中，最高院只认定实施者苹果公司在许可谈判中“具有明显过错”，“并非有意愿继续获得许可的善意、诚信的实施者”。

【4】即《专利法》（2008）第六十五条第一款。

【5】 “原审法院……标准偏高。但是，综合考虑以下因素……不构成必须予以改判之情形……美国某甲公司和苹果电脑上海公司的过错”

作者：张宏斌

编辑：Eleven

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