部分权利质押难点问题归类分析

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目录

一、票据质押没有背书记载“质押”字样的效力问题

二、部分权利质押的登记机构

三、开证行持有提单主张质权并根据信托收据主张货物所有权时的权利冲突问题

四、地方政府融资平台公司的股权质押效力问题

五、国有股权质押的决策程序问题

一、票据质押没有背书记载 “质押”字样的效力问题

1.认为没记载“质押”字样不影响质押效力。 一是《物权法》第 224条规定,以汇票、本票、支票出质的，当事人应当订立书面合同。质押自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质押自有关部门办理出质登记时设立。二是《担保法》第76条规定,以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。三是《担保法司法解释》第98条规定,以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。

2.认为没记载“质押”字样影响质押效力。 一是《票据法》第 35条第2款规定，汇票质押时应当以背书记载“质押”字样。但并未规定如果未记载“质押”字样的，质押不生效或无效。二是《票据法司法解释》第55条则规定，依照票据法第35条第2款的规定，以汇票设定质押时，出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。

3.最高院裁判规则。 《最高人民法院公报》 2004年第11期公报案例认为， 根据担保法第 76条的规定，当事人以银行汇票为质押凭证，以书面形式另行设定了该汇票的质权，且得到出票银行确认的，应认定汇票的质押有效。 究其理由：一是背书质押不是设定票据质权的惟一方式，订立质押合同、交付票据也可以设定票据质权。票据法第 31条第1款规定：“以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。”举重以明轻，按照当然解释的法律解释方法，以票据出质的，质押背书是表明票据持有人享有票据质权的直接证据，如果无质押背书，书面的质押合同就是票据持有人证明其享有票据质权的合法证据。在票据持有人持有票据，并有书面质押合同的情况下，应当认定持有人享有票据质权。二是背书“质押”字样不是票据质权的取得要件，是票据质权的对抗要件，票据质押因背书而更具公示性，能对抗第三人。三是《票据法司法解释》颁布时间早于《担保法司法解释》颁布时间，票据质押规则应适用《担保法司法解释》的规定。 四是票据质押关系属于《物权法》和《担保法》的调整对象，作为调整票据权利关系的《票据法》不应当去调整作为物权法律关系的票据质权关系。交付和登记是物权设立和转让的基本原则，而背书交付是一种票据行为，仅适用于票据法律关系。 因此，不能认为《票据法》属于特别法，而《物权法》《担保法》属于一般法，应当优先适用《票据法》。

二 、 部分权利质押的登记机构

三 、开证行持有提单主张质权并根据信托收据主张货物所有权时的权利冲突问题

1.提单的属性问题。 最高人民法院（ 2015）民提字第126号民事判决认为：不可转让的记名提单，只有提单上所记载的人享有交付货物的债权请求权及物权请求权。

可转让的指示提单和无记名提单流转给他人持有时，提单持有人是否当然就享有提单所表征的债权请求权及物权请求权，或者说谁持有提单谁是否当然就对提单项下货物享有所有权，不能一概而论，应区别情况作具体分析。 提单本身既表征债权请求权又表征物权请求权，甚至系所有权凭证，这只是说明提单所具有的功能与属性。提单究竟表征着何种权利，既取决于法律赋予提单什么效力，又取决于提单持有人向谁主张权利。

基于不同的法律关系，提单持有人享有不同的权利。如果仅仅是基于委托保管提单的法律关系，提单持有人固然可凭单要求承运人交付货物，但如其主张对货物享有所有权或他物权，则显然不具有合法性和正当性；在基于货物买卖关系的情况下，交付提单，就是转让提单所表征的债权请求权及物权请求权，构成《物权法》第 26条所规定的指示交付，产生提单项下货物所有权转移的法律效果；在基于设立提单权利质押关系的情况下，交付提单，产生提单权利质押设立的法律效果。 也就是说，虽然提单的交付可以与提单项下货物的交付一样产生提单项下货物物权变动的法律效果，但提单持有人是否就因受领提单的交付而取得物权以及取得何种类型的物权，均取决于其所依据的合同如何约定。

2.《信托收据》能否作为取得提单项下货物所有权的合同依据。 信托收据是借款人将单据和货物所有权转让给银行的确认书，同时信托收据授权借款人以受托人的身份代银行处分该单据或货物，取得的收益优先偿还银行的贷款。 但这种以转移货物所有权担保银行债权实现的方式，涉及到让与担保问题，触及流质的禁止性规定，很可能因违反物权法定原则而无效。因此，能否借由法律行为的效力转换原理，将信托收据项下的货物所有权担保转化认定为提到质押值得研究。 最高人民法院（ 2015）民提字第126号民事判决中没有直接进行效力转换，而是综合运用文义解释、体系解释、目的解释、利益衡量等法解释方法将所有权担保认定为提单质押。如认为，跟单信用证的基本机制和惯例就是开证行持有提单，开证申请人付款赎单，开证申请人不付款，开证行就不放单，可见，开证行持有提单的目的是为了担保其债权的实现。开证行对提单项下货物不享有所有权，那么，如果不认定其对提单或提单项下货物享有担保物权，这将完全背离跟单信用证制度关于付款赎单的交易习惯及基本机制，亦完全背离跟单信用证双方当事人以提单等信用证项下的单据担保开证行债权实现的交易目的。

3 .实务操作中提单质押的风险点。 提单权利质押应同时满足两个要件：一是双方签订了设立提单权利质押的书面合同；二是满足物权公示要件，将权利凭证即提单交付质权人。《信托收据》履行过程中，提单交付给借款人进行处理，则意味着丧失了成立提单质押的第二个条件，因此，交付提单时，应加强贷后管理，如果借款人经营状况明显恶化，可能丧失履约能力，应主张不安抗辩权，拒绝放单。同时，应注意监控货物和资金的流向，约定将销售获得的款项存入指定账户，以保障贷款资金安全。

四 、地方政府融资平台公司的股权质押效力问题

1.地方政府融资平台公司的实质决定其不能用股权质押为他人融资提供担保。

2010年6月国务院下发《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发[2010]19号），将地方政府平台定义为：由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体。

2010年7月，发改委、中国人民银行、财政部和原银监会联合发布《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》（财预[2010]412号），将政府融资平台定义为： 由地方政府及其部门和机构、所属事业单位等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，具有政府公益性项目投融资功能，并拥有独立企业法人资格的经济实体。

2011年原银监会下发《关于地方政府融资平台贷款监管有关问题的说明》（银监办发[2011]191号），从偿还责任的实质出发，明确银监口径对地方政府融资平台的定义：由地方政府出资设立并承担连带还款责任的机关、事业、企业三类法人。并要求银行业机构建立“名单制”管理系统，不得向名单制系统以外的融资平台发放贷款，要求平台贷款审批权限统一上收至总行。

一般而言，地方政府融资平台公司具有三个特征：一是由地方政府及其部门和机构出资设立，政府方对平台公司的业务、资产、人员、运营管理等具有较强的控制权；二是其主要功能是为政府投资项目融资，融资目的是帮助地方政府解决相关基础设施和公共服务项目的资金不足问题；三是具有独立法人资格，但其对地方政府具有较强的依附性，地方政府对其相关债务承担兜底责任。

国发 [2010]19号文要求各级政府不得以任何直接、间接形式为融资平台公司融资行为提供担保。2014年以来国家对融资平台的监管提到了前所未有的高度，8月份新预算法落地，9月份国务院下发43号文明确要求剥离城投平台公司政府融资功能，12月份中证登发布《关于加强企业债券回购风险管理相关措施的通知》，规定未来没有纳入政府债务的企业债券，仅接收债项评级AAA，主体评级AA+以上的企业债券进入回购质押库。

可见，地方政府融资平台公司的实质是政府干预经济发展的一种手段，核心是政府要通过地方政府投融资平台公司作为媒介，实现贯彻落实国家财政政策或货币政策的意图，因此很难将其当成独立的市场化运作的企业来对待，其名为拥有独立法人资格的经济实体，实为政府的一个部门，由政府财政提供债务兜底。

《合同法司法解释一》第 10条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。

因此可以说，地方政府融资平台公司并不具有完整、独立的法人人格，其权利能力受到限制，只能在特许经营范围内开展投融资活动，不能为其他主体融资提供股权质押担保以及其他形式的担保。