周光权：经营性传销活动不是刑法处罚的对象

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在法秩序统一性原理之下，对刑民（行）关系的处理，尤其是刑事违法性的确定需要顾及民法、行政法等前置法，民法、行政法上不违法的行为，不应当作为犯罪处理。但显然不能反过来说，只要是民法、行政法等前置法上违法的行为，就一定具有刑事违法性。换言之，前置法的违法性与刑事违法性存在必要条件关系（无前者，则无后者），由此决定了出罪机制；但就入罪机制而言，二者并非充分条件关系（有前置法的违法性，未必有刑事违法性）。因此，在入罪的意义上，不应当赞成前置法定性、刑事法定量的主张，否则就无法适度抑制司法实践中随时都可能滋长的处罚冲动。

根据上述基本立场，在上一篇文章《虚开增值税专用发票罪的处罚限定》（载《法治日报》2021年4月21日9版）的基础上，这里再对组织、领导传销活动罪的准确认定问题进行分析。

必须承认，实务中对于本罪的认定存在处罚范围过大的疑虑。例如，在被告人推广的新能源汽车工业经营项目客观存在，且有相关专利技术支撑，经营活动有一定发展前景，且吸收、募集的资金主要用于真实项目，投资者申请退还会员费时也予以退回，被告人通过推广项目营利的故意很明确的，也被法院认定为成立本罪。又比如，实践中还大量存在被告人建立商品销售网络推销真实的化妆品，但因其存在层级，也被以本罪定罪处罚。这些实务取向都提出一个问题：在传销活动领域，犯罪认定和前置法的关系究竟应该如何处理？

刑法第二百二十四条规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，构成组织、领导传销活动罪。从上述规定看，组织、领导者实施本罪的过程大致是：首先，要诱骗他人取得传销资格；其次，要按照一定顺序组成层级；再次，要以“拉人头”的数量作为计酬或者返利依据；最后，要骗取财物，从而扰乱经济社会秩序。其中，“骗取财物”是传销犯罪活动的本质特征。