咨询案例:
银行的贷款债权已获得法院的生效判决支持,并进入执行阶段,现某公司愿意为被执行人(债务人)的债务履行提供担保,并与银行签订有关担保合同。该担保合同签订后是否就意味着银行已经获得有效的执行担保?如何设定有效的担保?
法律分析:
一、何为执行担保
根据民事诉讼法第二百三十一条的相关规定,执行担保是指担保人为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务,向人民法院提供的担保。从上述概念可知,执行担保首先是担保人向人民法院提供的担保,而非向申请执行人(债权人)私下提供的担保,因此,在上述咨询案例中,申请执行人仅与担保人签订担保合同并不能有效设立执行担保,仅视为签署了普通的担保合同。根据民事诉讼法第二百三十一条,设立有效执行担保的,在法院确定的暂缓期间届满后,被执行人逾期仍不履行的,法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。
设立的普通担保合同,在被执行人不履行义务时,不能够直接申请法院强制执行
担保人
,仅能就担保合同另行起诉
担保人。
二、如何设立有效的执行担保
那么,有效的担保应当如何设立,以确保申请执行人能够请求法院直接强制执行担保财产或者担保人的财产呢?
根据民事诉讼法司法解释第四百七十条,《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第四条、第六条等规定,设立有效的执行担保应当按照如下程序操作:
(一)担保人向人民法院提交担保书。
担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容;若申请执行人与被执行人签署法院认可的执行和解协议的,可以直接在执行和解协议中约定担保条款,并由担保人签字。
(二)执行担保应经过申请执行人(债权人)同意。
实际操作中
,
申请执行人同意执行担保的方式,可以是其直接在担保人提供的担保书上签字,确认其接受该担保;也可以是申请执行人参加法院召集的有关执行担保会议时,在有关会议笔录中的签字确认。
(三)担保人提供财产担保的,应当依法办理担保物权的登记手续。
担保人提供的执行担保为抵押、质押担保的,依据《最高院关于执行担保若干问题的规定》,可以办理物权登记手续,办理物权登记手续的,申请执行人可主张优先受偿权。实践操作中,为避免未办理物权登记手续,申请执行人无法主张优先受偿权,仅能就担保财产拍卖价款普通受偿,本所律师建议申请执行人应当依照物权法的规定办理担保物权的登记手续,同时申请执行人也可向法院申请查封、扣押、冻结担保财产,以保证申请执行人日后申请处置时该财产不被转移或挪用。
天铎建议:
执行中设立担保,为确保担保设立的有效性,首先应该由担保人向法院提供担保,包括提交担保书或在法院认可的执行和解协议中约定担保条款,而非担保人与申请执行人私下签署担保合同;其次,若担保人提供财产担保的,为保障债权人的优先受偿权,应按照担保法、物权法的相关规定进行物权登记。