张吉豫 袁鹏飞 || 人工智能生成技术方案的可专利性

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导 读

一、人工智能生成技术方案的实践发展及法律问题

近年来，人工智能技术被日益深入地应用于技术领域的发明创造过程之中，在寻找新的诊断和治疗方案等方面展现了其可以带来显著快速的研究突破，甚至生成了用于治疗的药品。《自然》2020年发表文章介绍了一种机器学习算法帮助研究人员开发出一种对许多病原体有效的强效抗生素、2021年发表文章介绍了采用人工智能工具Alphafold发现蛋白质等。英国科学、创新与技术部在2023年3月发布的《促进创新的人工智能监管方法》中专门指出，人工智能技术现在可以预测科学界已知的几乎所有蛋白质的结构，这一突破将加速科学研究和拯救生命的药物的开发——它已经帮助科学家在对抗疟疾、抗生素耐药性和塑料废物方面取得了巨大进展。

从简单的辅助工具，到人工智能更深入地支持人的创新活动，再到几乎完全自主的人工智能生成技术方案活动，人工智能在发明创造中的参与程度可以构成一个由浅入深的光谱。人类的创造性贡献则相应消减。在一些人工智能生成技术方案的场景中，人工智能的开发者通常只是为参数和目标属性提供了初始规范，但是算法进化和问题解决过程已经开始可以在没有人类进一步干预的情况下发生。

尽管人工智能用于生成发明创造已有多年实践，但各国专利局在过去普遍没有明显意图去区分或探究一项发明创造中究竟在多大程度上使用了人工智能。但自2019年起，在萨里大学的法学教授里安·艾布特创建的“人工发明者”项目中，美国“想象引擎”公司的创始人斯蒂芬·塞勒博士希望推动专利制度正视并回应人工智能生成发明创造的现实，在美国、英国、南非、澳大利亚、以色列、韩国等多个国家和地区进行了专利申请，将人工智能DABUS填写为发明人，自己则作为申请人。绝大部分专利局和法院拒绝了将人工智能作为发明人的专利申请，仅南非专利局通过了该申请。其中，澳大利亚专利局虽然没有通过塞勒博士提出的以人工智能DABUS作为发明人的专利申请，但在司法诉讼过程中，澳大利亚初审法院认为，人工智能系统可以是发明人。2022年，二审法院推翻了初审法院的判决，支持了专利局驳回申请的决定。这一过程反映了对于专利法问题存在不同观点。英国上诉法院的法官在塞勒的申请是否应被视为撤销等方面也存在分歧。这些将人工智能DABUS作为发明人的专利申请实践正如“人工发明者”项目所愿，引起了许多关于专利法的反思和争论。

目前，对于人工智能生成发明创造的可专利性仍存在一些不同观点。一些研究者认为，来源于人类的智力成果是获得专利授权的条件。例如，有欧洲研究者认为，人类发明人身份是发明和创造存在的必要条件。这意味着只有人类发明家的成果才有资格获得专利；只有这样才有可能确保专利保护仅限于真正的发明人。一个不是由人类的创造性干预与人类的创造性活动而产生的结果，将被排除在专利的范围之外——这不仅仅是因为，在这种情况下不存在人类“发明人”，更是因为在这种情况之下根本没有所谓的“发明”，它并没有涉及“创造性”这个主题。我国学者也有类似观点，认为包括专利制度在内的知识产权制度只能保护自然人的智力成果，不能保护人工智能相关发明。例如，有学者认为，人工智能生成物在现阶段只是数据算法的结论，本质是计算和模仿，不是智力劳动，不具有智力财产的属性，因而无法成为知识产权保护的对象。

另有许多研究者对人工智能生成内容的可专利性持肯定态度。一些研究者强调了相关发明的社会价值，以及专利权对于激励对人工智能生成技术方案领域投资的重要性。例如，在美国联邦巡回上诉法院维持了美国专利商标局关于驳回以DABUS为发明人的专利申请之后，哈佛大学的莱斯格教授等人共同向美国联邦最高法院提交了一份简报，认为美国联邦巡回上诉法院的裁决“剥夺了此类重要且可能挽救生命的专利发明的整个类别的任何保护”，并通过削弱专利保护可能提供的激励而“危及当前和未来的数十亿美元投资”。尽管美国联邦最高法院拒绝了审理此案，但该简报反映了许多法律人士的观点。杨利华教授也肯定了人工智能生成的技术方案的可专利性，指出无论是“发明创造”这一概念本身还是“创造性”要件，都没有对人类智力创造活动的要求。一些学者提出了对专利制度的改革。例如，多尔尼斯教授从立法论角度指出，目前专利法仍然建立在只有自然人可以作为发明人的基本构想之上，但面对人工智能越来越独立地生成发明创造，专利法需要重新调整其以人类为中心的发明概念和本领域普通技术人员范式。梅里特则提出，可以为人工智能生成的发明创造建立单独的专利类别，并规定强制许可，以限制人工智能技术的早期使用者垄断产生的专利的能力。

上述争议的核心主要在于专利制度中发明人和创造性的概念界定及功能定位。在问题讨论时，需要注意当前专利制度的理论基础、制度目标和经济结构与著作权制度具有一定区别。正如威利教授所述：“一个显著的事实是，专利法的理论一般都是一致的，而版权法的理论却不一致。”其基本观点即在于，专利法的一致性出于其具有高度共识的功利主义基础，而版权法则不然。本文认为，发明创造来源于人类智力成果的论断只是与过去历史发展阶段的事实情况相吻合，尽管专利制度的一些要素基于该论断进行了解释和发展，但其并非专利制度的核心理论基础。这也决定了专利保护在本质上与发明方式无关。本文将主要从发明人问题和创造性问题两个角度展开，提出在当前的专利制度下，发明人身份可以通过法律规定来合理确定，创造性要件在专利法意义下主要是一项关于发明创造难度或风险的客观标准。因此，并不存在对人工智能生成的发明创造授予专利权的制度解释障碍，但需要根据行业中对于人工智能工具使用的普遍情况，动态更新对本领域普通技术人员的理解。

二、人工智能生成技术方案的发明人问题

专利法目前关于发明人的一系列制度设计，往往建立在过往对于发明创造产生过程中人的创造性智力贡献不可或缺这一认识的基础之上。如尹新天在《中国专利法详解》中写道，“世上所有的发明创造都是人做出的……因此，要判断一项发明创造是职务发明创造还是非职务发明创造，首要需要明确哪些人是该发明创造的发明人或者设计人……”可见，基于过去的客观现实，“世上所有的发明创造都是人做出的”在这里被视作一项不证自明的前提条件。但人工智能的不断发展，令这一过去的客观论断受到了挑战。“知识产权五局”将使用人工智能技术进行发明创造分为了三类：（1）人类作出的发明，使用人工智能进行结果验证；（2）人类界定问题，使用人工智能来找到解决方案；（3）人工智能作出的发明，即在没有人类干预的情况下，人工智能界定问题并提出解决方案。类似地，多尔尼斯教授将涉及人工智能对发明创造的参与程度分为了三个阶段：第一阶段，人工智能工具可以增强手工能力、视力或其他技能，但无法增强创造力。第二阶段，发明者得到更精细的技术支持，但人类创造力的投入也普遍存在。这种基于技术的人类发明者能力的增强不会取代人类参与者的发明能力。贡献“创造性火花”的将是人类参与者。前两个阶段，发明仍然被认为是真正的和完全的人造的。第三阶段，人工智能在发现和形成最终解决方案上占据了主导地位，克服“显而易见”阈值所需的部分由人工智能单独提供，形成了所谓“没有发明者的发明”。

面对人工智能不需人类的创造性干预而可以生成技术方案的情况，需要对专利制度进行反思。一些研究者指出，“人类发明者中心主义”是传统专利制度的基石。然而，本文认为，尽管以人类发明者为中心是目前专利制度外在形式体系的表现，发明人的自然权利学说也的确在特定历史时期深刻影响着专利制度，但它们并不真正意义上构成专利制度的基石。正如谢尔曼等在回顾英国知识产权法演进时所述，“那些常常被人们视若当然或者看作自然构造的东西，事实上却是由一组复杂而变化着的环境、实践和习惯共同作用的产物。”在探究专利制度的合理解释及未来发展的过程中，需要厘清制度构建的客观事实基础及其变化，回归专利制度的基础理论，并在必要之处注意区分制度构建的核心理论基石和发展中增加的附带制度功能。

首先，从专利制度发展的早期来看，促进具有实用价值的新创造进而增进公共利益就已经是专利制度的重要目的。1474年《威尼斯专利法》的序言部分实际上明确了增进公共福祉的立法目的——“若法律规定知悉此种装置者不得为模仿制造而损及发明人的荣誉，则将有更多人士积极发挥聪明才智，发现并制造各种实用器物，从而增进公共福祉。”

其次，尽管在18世纪，洛克的“劳动财产权”等自然权利学说作为比较主流的学说，的确成为了影响和塑造当时专利制度的基石之一，基于人对其产物的自然权利学说是使得专利制度从一种特权转变成财产权的重要理论基础，客观上促进了专利制度的发展，但此种影响的重要程度与特定历史发展时期紧密关联，受限于当时社会的经济、政治、技术水平等各方面因素。

举例而言，《法国专利法》一直被认为是最突出地反映了以自然权利为基础的专利法，但其仍然并不全然是基于从自然权利出发的严密理论论证，而是与法国社会的历史发展密不可分的。1791年法国专利法诞生于法国大革命之后，当时，所有的封建特权均被否定，这一境况引起了许多发明家的担心。发明家社群希望推动保留对发明创造的专利保护，就需要将专利制度与封建特权区分开来。英国的实践树立了榜样。当时负责介绍法国专利法案的布孚雷在报告中将发明视为发明人的产品，论述了发明人因自然权利而获得产权，专利权也因此不是一种经济特权，并且基于自然权利的论证以及与旧制度的界限划分，废除了专利的事先审查制度。

布孚雷在主张专利权作为自然权利的同时，也进行了基于在发明人和社会之间的“社会契约理论”的论证，以此说明为何发明人必须向社会披露其发明，并接受其权利的临时性。当时在法国为获得专利而需缴纳的费用定在很高的水平，虽然有利于防止一些没有实际价值的专利，但客观上限制了人们获得专利的能力。专利权的授予门槛实际上成为了将其视为自然权利的一项现实障碍。1791年法国专利法中还包含着“引进专利”，保护将国外的发明创造引入国内之人的权利，与法国专利法“将专利权视为基于创造”的自然权利理论产生一定的矛盾。有研究者认为，法国在1844年专利法修改时之所以取消引进专利，尽管有与自然权利理论不协调的问题，但一个重要原因其实是，在新的历史阶段中，法国已经不再仅仅是一个工业产品的进口者，而是成为了工业产品的出口者。

另外，作为法国专利法特色、被评论为反映了自然权利理论的没有预先审查的登记制不断遭到批判，法国在几年后就建立了非官方的审查机制，并且在现代专利法中恢复了审查制度。这样的情况也反映出专利制度在发展过程中的不断演进。

最后，基于创造的自然权利说对现代专利制度及其理论发展的影响力和解释力日渐式微。基于创造人的自然权利考量即使存在，也恐怕是在符合制度效益之上的一些兼顾不同学说和理论的制度优化，而非奠基性制度本身。谢尔曼等指出，“虽然智力劳动在现代知识产权法中发挥了如此突出的作用，但19世纪下半叶以来，该法律就已经将其注意力从智力劳动和创造性上转移开了……现代知识产权法则趋向于更加依赖使用政治经济学和功利主义的话语和概念。”大量探讨专利制度的文献用新古典主义经济学的话语重述了《威尼斯专利法》时期的公共利益考虑，指出专利权的主要经济理由来自一个根本问题：竞争性市场无法支持有效的创新水平。专利权的适当范围、现代普遍采用的“先申请制”而非“先发明制”、职务发明中对申请专利的权利的初始分配等一系列专利制度细节设计的研究论证，也多是在经济分析的基础上展开。莱姆利教授等认为，“虽然也有一些基于道德权利、奖励或分配正义的专利法理论，但它们很难被认真对待来作为对专利法的实际范围的解释。专利保护的短期性、可以阻止独立研发的宽泛权利，专利法可以基于专利权人对其从未制造或考虑制造的产品的控制，这些都很难与专利所有人‘理应’拥有法律赋予的权利这一观点相吻合。”概言之，人类发明者基于其创造的自然权利理论并非现代专利制度的基石或核心。

如果我们将目光投向专利制度中的“发明人”，也会发现这一概念的解释在需要之时也曾被悄然更改，即在专利制度发展过程之中，发明人这一概念实际上并不限于依靠自己的创造性智力劳动而作出发明创造的人。

在专利制度发展早期，1474年《威尼斯专利法》规定，只要在“本城制造本城邦内先前未曾有人制造的”机械装置，就可以去登记并获得保护。这主要是因为在过去，商贸和交通往来并不如今天一般便利和发达。即便在其他地区，已经有人作出了某个发明创造并已得到应用，但将其传入本城邦仍然具有非常高的风险和成本，因而是比较罕见的。由此，考虑到人们将自己在其他地区获知的技艺引入一个城邦或国家的行为，仍然需要承担较大的风险和颇高的成本，因而需要予以激励。

根据英国1623年的《垄断法》第6条的规定，专利必须被授予“真正的最初发明人”。但在颁布后的很长一段时间内，英国专利制度中“发明人”仍然包括将新产品、新工艺引入英国的人。在澳大利亚的DABUS案二审判决中，法官特别指出，“（英国）《垄断法》第6条中的‘真正的最初发明人’这一表述，在使用中曾被扩展适用于实际上并未发明该发明但从国外引进了该发明的人”，并解释道，“授予引进发明者专利权的理由与授权给真正的最早发明人是一致的，”引进发明的人应该得到奖励，因为他把以前不知道的发明引进了王国。这来源于一个在国外旅行涉及相当大的危险的时代，因此，人们认为引进发明（而非创造有关发明）的人也是有功劳的。尽管随着人类社会的发展，这种用法已经渐渐消失，但其仍然反映了在国际贸易和交通往来具有较高风险和成本的时代，上述考量与对发明创造直接进行投资和投入产生的风险和成本一样，在实际上成为了证成专利权的重要因素。

用现在的话语来说，专利法促进公共利益的立法目的，使得在过去交通不便利等因素的影响下，各国为鼓励外国技术的引进，可以根据本国国情，将专利制度的“新颖性”判断标准界定为“相对新颖性”，一些国家的专利制度中还特别规定“引进专利”这一类别。如前所述，以彰显发明者对其发明创造拥有自然权利著称的1791年法国专利法中，也包含着“引进专利”，保护将国外的发明创造引入本国之人的权利。《巴黎公约》中就将缔约国承认的引进专利等类型，明确包括在公约所述专利概念之中，并且在最近一次修改中仍然保留着引进专利。

我国《专利法》直到2008年第三次修改之前，在以出版物公开的方式上采用绝对新颖性标准，而在“公开使用或者以其他方式为公众所知”的公开方式上采用的仍然是相对新颖性标准，即规定能够被授权的发明创造应当没有在国内外出版物上公开发表过、也没有在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知。在采用混合新颖性标准的时期，我国《专利法》本身没有对发明人作进一步定义，但在《专利法实施细则》中规定：“专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。”尽管《专利法实施细则》的文本看似将发明人与“创造性贡献”绑定起来，但在《专利法》的实施过程之中，即使一项发明创造在国外公开使用过，但若在我国依据法律仍然是新颖的，并不会因为发明人在申请之前去国外接触、了解过该发明创造而认为其不能够成为专利法意义上的“发明人”。

不难推断，假使在今天，国际交通和贸易往来仍然具有非常高的风险和成本，国外与国内的技术研发仍有一定差距，进而对于从国外引入相应技术仍然存在通过授予专利权来进行激励的必要性，则关于新颖性的判断将维持在“相对新颖性”标准。即不论是基于发明人对国内未知的国外产品的“模仿创新”还是纯粹的自主创新，都将是专利法上承认的可以授予专利权的成果。这一结论本质上基于专利法的基本经济模型假设：当取得发明创造的过程具有较高的风险（不论是研发失败的风险，还是国际交通的风险）和成本（不论是投资于直接研发的成本，还是投资于国际往来的成本），投入市场后又容易被模仿，且模仿者的成本要显著小于“创新者”的成本，因而除最先投入市场的先机能够使创新者收回投资的少数情况外，创新者将难以在市场上收回成本；而发明创造在国内的应用和技术信息的公开，能够促进社会技术和经济的发展，进而增进公共利益。

因此，尽管我国《专利法实施细则》中对于发明人有作出“创造性贡献”的相关界定，但该界定的目的并不在于强调只有运用了创造性的智力劳动的人才能成为发明人，否则与“相对新颖性”制度下将引进发明者认同为发明人的长久实践相违背。这一条款是在发明创造均由自然人作出、尚未出现人工智能发明创造的情况下产生的规定。其主要制度功能实际上是在与发明创造活动相关的自然人中进行划分，明确那些仅仅参与了组织、提供便利条件、辅助等工作的人不能被列为发明人，进而可以更加清晰而集中地确定专利权人和可能基于职务发明获得奖励、报酬的人，激励创新活动中的主要风险承担者，并避免因一项专利上的权利人过多导致对权利的行使争议不休，从而徒增制度成本的情况。同时，在专利制度的核心功能得以实现的基础上，可以观照到实际发明人名誉这样的人格利益，实现在激励创新和保障个人权利的多重目标体系中的帕累托优化。

如今，一种新型的风险和成本摆在那些是否要运用人工智能技术来进行发明创造的决策者面前：尽管不再是充满未知的长途跋涉，但在当前的人工智能发展情况之下，使用自行开发的人工智能进行发明创造或付费使用他人开发的人工智能进行发明创造，仍类似地需要投入成本并面临巨大的不确定性。由此，申请专利的权利应归属于使用人工智能作出发明创造的主体，包括职务发明中的单位和非职务发明中的使用者。而对于不是最终使用者的人工智能的研发者、部署者，可以通过与最终使用者签订合同来获得合理回报。为激励新技术方案的产出和技术信息的传播，在当前我国《专利法》框架下，对于职务发明，可以允许在申请时不填写发明人，而是在申请材料中说明是如何凭借人工智能完成了此项发明创造；对于非职务发明，发明人的概念可以被重新扩展解释，以便在现行法律下能够将前述需要激励的使用人工智能进行发明创造的主体合理确定为专利权人，以实现《专利法》的目的。

未来，可以在专利制度中将这两种情况统一，对发明人进行狭义解释，取消申请文件“应当写明发明人姓名”的法律规定，并允许不存在发明人而只有专利权人的情况。当技术方案系由自然人创造时，自然人申请专利可填写或不填写其发明人身份；当技术方案系由人工智能完成时，申请人可不填写发明人。在此基础之上的专利权归属，可以作个人使用和职务使用的划分。即个人使用人工智能生成的技术方案，在不属于职务发明创造的情况下，其专利权属于该个人使用者；为职务使用人工智能生成技术方案的，其专利权属于对应的单位。

三、人工智能生成技术方案的创造性问题

专利授权实质性要件之一的创造性，根据我国《专利法》中的定义，并非要判断是否经过了创造性的智力劳动，而是主要判断与现有技术相比，该发明是否具有突出的实质性特点和显著的进步。可见，我国对于创造性的判断方法是一种客观判断，这也是与当前世界范围内的主流理论和实践相一致的。

在专利制度建立之初，并没有明确的创造性要件。1791年《法国专利法》虽然以基于创造产物的自然权利作为制度的基石，但也并未提出创造性要件。创造性这一要件是在专利制度发展过程中逐渐建立起来的。美国的司法实践是历史上推动建立创造性要件的一股主要力量。在1851年的Hotchkiss v．Greenwood案中，美国联邦最高法院在多数派意见中认为，“因为除非……需要比熟悉该业务的普通技术人员所拥有的更多的智慧和技艺，否则就缺乏构成每项发明的基本要素的那种程度的技艺和智慧。”但在此后的百年间，仍然没有在立法层面确立创造性要件。并且，法院在司法过程之中对这种“构成发明的基本要素程度的技艺和智慧”有了各种不同的理解，在一些案例里，甚至推向了一个极高的程度。例如，在1941年的Cuno Engineering Corp v．Automatic Devices Corp.案中，法院认为“新设备必须能反映出创造天才的闪现”。在Great Atlantic & Pacific Tea Co. v. Supermarket Equip. Corp.案中，美国道格拉斯大法官在随附意见中写道：“每项专利都是被赋予的从公众中抽取通行费的特权。建构者不希望这些垄断权被无谓赋予。为了证明获得专利的正当性，发明必须服务于科学的最终目的——推进化学、物理学等的前沿；为科学知识作出显著贡献。”法院的这种标准设定显然偏离了专利制度的经济结构，例如，哪怕对于发明人而言实际是一个偶然的发明，没有天才的闪现，但只要对于本领域普通技术人员而言不是显而易见的，即不是在现有技术的基础上，通过基本的逻辑推演、常规的实验手段等就能容易得到的技术方案，那么对于社会而言，通过授予一定时期内的排他性权利来促进该技术方案的应用和技术信息的传播通常也是具有积极意义的。而一项在专利保护期内不能在产业上落地的科学前沿研究，则显然是无法用专利制度来激励的。这也最终导致了美国国会修改专利法。在1952年《美国专利法》中明确规定，可专利性“不应由于发明的制造方式而被否定”，明确规定了“非显而易见性”为专利授权要件之一，并指出“如果所要求的发明与现有技术之间的差异，使得所要求的发明整体上在所要求的发明的有效申请日之前对具有普通技能的人来说是明显的，则不能获得专利”。时至今日，许多国家和地区的专利制度中实际上都从客观角度去进行创造性的判断。例如，《欧洲专利公约》对应的要求为“发明性步骤”要件，在专利审查指南中，其具体判断方法同样是判断对于本领域普通技术人员而言，是否是显而易见的；如果可以简单地或基于逻辑从现有技术中得到，则为显而易见的。类似地，我国《专利审查指南》将发明是否具有突出的实质性特点，界定为判断对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是否为非显而易见的。