【学术】刘颖：民法典中立法目的条款的表达与设计

        自2014年十八届四中全会，党中央提出“编纂民法典”以来。民法典编纂成为学术界讨论的热点问题。但目前理论界关于《民法总则》的讨论，多聚焦于权利主体、客体、时效制度等问题，而对于《民法总则》第1条立法目的条款的研究尚付阙如，立法目的条款作为我国的一种立法惯例，通常在我国法律文本中第1条明确规定。现行民事法律体系中，各民事单行法中均在其第1条以“为了……，制定本法”的模式确立了立法目的。2016年6月27日全国人大常委会第一次审议《民法总则》（草案），《民法总则》的出台迫在眉睫。就《民法总则》中立法目的条款的问题，还有诸多问题有待深入讨论，如民法典中的立法目的条款的设计与现行民事单行法中诸多立法目的如何协调衔接或安排，是统一整合成第1条，还是在各编之中均保留自身的立法目的，立法目的条款中如何体现民法的利益位阶或价值。可见，立法目的条款不仅是一个立法技术问题，更是立法价值问题。

        目前，理论界关于民法典（民法总则）是否应当将第1条中设立为立法目的条款的态度大致有反对说与赞成说两种观点。

        关于民法典中的立法目的条款“反对说”认为，在民法典设置立法目的条款只是宣示性规定，并无特定的立法目的。苏永钦教授认为，秩序法诸如民法、刑法和诉讼法等，是任何一个社会发展到一定阶段必备的规范，秩序法规定目的的意义就不大。并且，认为民法典加上目的宣示规定反而会把民法这样的基本法律“做小了”。同样，梁慧星教授则认为，第1条只具有一种宣示的性质，不是实质性的东西，不值得过分关注。起草的时候，考虑到中国立法的惯例，不想在这些问题上唱反调。朱庆育教授则认为，当法律通过自身条款明确宣称，它是为实现立法者特定目的而存在时，固然能够充分反映立法者的意志，却同时意味着法律不过是无自身独立价值的政治工具。立法者根据政治目标的不同，可以不受制约地为法律设定相应的任务。私法中的自治充其量是实现特定政策目标的手段，立法目的条款作为实现公共政策的目标，手段不妨从权甚至舍弃。刘风景教授认为，立法目的条款的设置与否，需要根据不同的法律类型提出设置或者废除的主张。私法领域尤其是民法、商法的大部分法律规范都是在对社会关系整体予以承认的基础上所做的微调或局部变动的调整性规范，并无特定的立法目的，因此无需设置立法目的条款。此外，徐国栋教授所起草的《绿色民法典》草案，也未将立法目的条款作为总则篇的必备内容。

        有学者认为，民法典中应当设置立法目的条款。张玉敏教授认为，作为基本法的民法不但需要表明自身的立法位阶和方向，也需要展示自身的特色，第1条就是为这样一个精神而设，民法的立法目的、宗旨和与宪法的关系就成了民法典的开场白。在我国，法律总则大多在第一条规定立法的目的、宗旨和依据。从立法技术学来看，作为法律总则，甚至非总则结构状态下法律文本的立法目的和宗旨，都是法律必备条款。所以，在王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》设计第1条作为立法目的条款。

        基于立法目的条款的文本表达不完善等历史因素，目前关于我国民法典（民法总则）中立法目的条款的认识与理论争议，主要源于对立法目的条款功能、地位的认识不足所导致的。持反对观点的学者们，主要认为作为第1条的立法目的条款并无实际意义；而持支持观点的学者们，主要基于第1条作为立法目的条款已经成为了一种立法习惯。我们认为，在《民法典》民法总则编中有必要将第1条设置为立法目的条款，理由如下：

        第一，立法目的条款已经作为了我国立法技术的一般要求。根据全国人大法工委《立法技术规范（一）》（试行）5.1的规定，“法律一般需要明示立法目的，表述为：‘为了……，制定本法’，用‘为了’，不用‘为’。”民法典作为我国基本法律之一，须经全国人大审议通过，因此全国人大法工委是民法典（草案）起草的最主要直接的力量，也势必将遵循《立法技术规范》（试行）的要求进行草拟草案。

        第二，作为立法目的的外在表现形式。在法学方法论中，目的论解释是比较重要解释方法之一，法律解释所追求的目标也有主客观之争，立法目的（法的目的）或法典的目的一直被认为是难以确认，即目的之模糊性与不确定性一直备受诟病。明确将立法目的在法典中的法律规范中予以设定，有利于立法目的的确定，亦有利于法律解释。“立法的目的和宗旨是立法者为法律适用者提供的立法背景信息，既是法官解释法律的依据，为法官自由裁量提供方向和限制。”此为，立法目的条款的功能所决定的。

        第三，立法目的条款可以彰显民法典的价值。法的目的价值，是指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加的价值，现行民事法律体系的立法目的条款彰显了我国民事立法的价值坚持权利本位。民法的基本目的，是指民法的基本观念，或基本任务，或基本作用，也称之为民法的本位。居于民事基本法地位的《民法通则》第1条体现了以权利为中心，以及《侵权责任法》第1条保护民事主体合法权益为立法目的，可知中国现行民事立法仍属于权利本位的法律。因此，作为《民法典·总则编》的第1条立法目的条款同样可以彰显民法典的价值。

        第四，基于历史因素，新中国历次民法典草案，均在第1条列明了立法目的。苏永钦教授认为，中国所有民事立法都以第1条“开宗明义”宣示其立法目的，原因在于大陆的民事发展是从计划经济转到宏观调控经济，在此基础上“回填”一个更基础的市场自治规范。此种说法显然不能成立的。回顾我国民事立法史，自1949年以来的历次民法典草案总则编，均将第1条作为立法目的条款。如20世纪50年代的《民法总则》草案中，几乎都在第1条规定了立法目的条款，1955年10月5日的草案中第1条为“为保护民事权利的正确行使，以促进我国社会主义工业化和社会主义改造事业的顺利进行，保证逐步消灭剥削制度，建立社会主义社会的目的，特制定本法”；在60年代的民法草案中，同样在第1条规定了立法目的，但其中内容的表述却有些不同；直至《民法通则》第1条规定了现行民法的立法目的。可见，我国民法典中关于第1条列明立法目的，并非出于“回填”市场自治规定的原因，而是一种历史惯性或路径依赖的影响。

        总之，民法体系中的立法目的条款既作为立法技术的一种手段，也是作为彰显民法典立法价值的重要窗口。

1、民事单行法中立法目的条款的层次结构和逻辑条理不够清晰

        在立法目的条款的句式结构中，一般都会有多个动宾结构短语，其所表达的即为法律所追求的多重目的。动宾结构短语之间的关系，也影响着多个立法目的之间的层次结构问题。根据《立法技术规范（试行）》（法工委发[2009]62号）的要求，立法目的的内容表述应当直接、具体、明确，一般按照由直接到间接、由具体到抽象、由微观到宏观的顺序排列。通过上述表格的分析与考察，可以发现我国现行民事单行法中立法目的条款存在层次结构稍显混乱与逻辑条例不够清晰的问题。其一，有的民事单行法第1条遵循具体到抽象、微观到宏观的顺序排列。如《民法通则》和《合同法》的立法目的条款即为如此，从当事人权益的保护，到调整民事关系，再到适应社会主义现代化建设事业。其二，有的民事单行法则遵循抽象到具体、宏观到微观的顺序排列，如《物权法》的根本目的为体现我国的基本经济制度并以维护我国的基本经济制度，而其最直接的目的是明确物的归属，发挥物的效用。但其表述是“维护我国基本经济制度”居首，依次为“维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权”，因此排列顺序为间接到直接、宏观到微观的规则。其三，有的民事单行法关于立法目的的表述比较混乱。以《侵权责任法》为例，保护民事主体的合法权益是侵权责任法的基本目的，这一目的的实现途径是“明确侵权责任，预防并制裁侵权行为”，这一目的的现实将促进社会和谐稳定。促进社会和谐是侵权责任法的目的，也是所有法律的目的。

2、民事单行法中立法目的条款具有一定的稳定性

        立法目的条款作为法典中的第1条，具有一定的稳定性，主要表现为在现行民事单行法中立法目的条款修订次数比较少。《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《物权法》、《涉外法律关系适用法》、《担保法》等单行法颁布实施后均未进行法律条文修订，第1条自然保持了一定的稳定性。而《婚姻法》（1980）、《收养法》（1991）分别在2001、1998年曾有修正案，《著作权法》也曾于2001、2010年有过两次修正，但并未就立法目的内容作出调整。立法目的条款的稳定性，符合法安定性原则。同时，法的安定性也要求立法目的条款应保持一定的稳定性。如齐佩利乌斯所言，“法不应被过于轻易地修改，不应允许一种随机性的立法模式，使得任何兴之所至的念头都能不受约束地转化为立法。”

        唯独例外的是，《专利法》（1984）、《商标法》（1982）曾多次修订，并对立法目的进行修正与调整，具体如《专利法》（1984）曾于1992、2000、2008年通过三次修正案，其中2008年修正案对《专利法》的立法目的予以调整，将“有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新”表述调整为“推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”，并删除了“适应社会主义现代化建设的需要”。《商标法》（1982）也有过三次修正案（1993、2001、2013），并在2001年修正案中对立法目的予以修订，将“促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展”调整为“促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”。增加了“经营者”保证商品和服务质量的义务，同时将“生产、经营者”纳入保障的利益群体范围，还将“社会主义商品经济”替换为“社会主义市场经济”。

3、民事单行法中立法目的条款与政策紧密联系。

        鉴于历史条件的不成熟等因素，20世纪80年代以来，我国的民事立法的思路逐步由制定民法典转变为“批发转零售”，从1986年的《民法通则》开始，民法典的主要组成部分陆续以民事单行法的形式颁行或施行。因此，我国不同时期通过的民事单行法，具有一定的时代印记，即与当时的政策或政治口号紧密联系。“随着阶级斗争哲学逐渐消退，‘经济基础决定上层建筑’之公式开始成为决定法律任务的主要依据……基本上，只要社会主义建设任务发生哪怕是些微的变化，法律必紧随其后，亦步亦趋。”如《民法通则》中的“适应社会主义现代化建设”，到《商标法》中的“促进社会主义市场经济的发展”，再到《物权法》中的“维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序”，最后到《侵权责任法》中的“促进社会和谐稳定”。又如2008年12月《专利法》修订为例，将原第1条规定中的“创新” 一词变更为“提高创新能力”并单列为一项独立的立法目的，这一改动表明国家在新时期对创新重要性的充分认识以及对拥有自主知识产权的技术创新的重视。之所以作此修改，是因为在修订《专利法》前夕，即在2008年6月国务院发布《国家知识产权战略纲要》，该纲要主要是为了提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力，建设创新型国家。由此也给我国知识产权法制带来了新的挑战，于是立法机关相应地将《专利法》的立法目的提升到建设创新型国家的战略高度。可见，立法目的条款的表述与政策之间的紧密联系，均毫无例外的显示其在一定程度上具有衔接我国民事单行法律与政策关系的功能。但是，立法目的条款中存在这些不切实际的内容，将部门法立法目的与社会主义总的立法目的弄混，这样的语言使得立法目的内容显得空洞，不切实际，也不好指引法律制度的构建。因此，不要讲空话、套话，也不要把非目的性的内容写进目的条文中去。例如不要起草任何法律目的条文，都把“为了保障（或适应）社会主义现代化建设的需要”写进条文中去。

4、关于“根据宪法，制定本法”的规律性问题

        在我国民事单行法的立法目的条款之中，后段表述经常会出现“根据宪法，制定本法”等词语。如《民法通则》、《物权法》、《继承法》、《著作权法》等均有此类表述，甚至《继承法》第1条直接明定“根据《中华人民共和国宪法》规定……制定本法”。如何理解“根据宪法，制定本法”这一规范内涵？

        关于《物权法》第1条中“根据宪法，制定本法”的解释，立法释义中认为“宪法是国家的根本大法，是母法，其他法律都是由宪法派生的。宪法规定大政方针，其他法律都必须体现宪法精神，不得与宪法相抵触。物权法必须体现宪法的精神。物权法将宪法规定的我国基本经济制度作为立法目的，同时将基本经济制度和实现社会主义市场经济作为物权法的基本原则。”此为“宪法母法论”的解释，似乎由此可以认定“根据宪法，制定本法”是一种确立法源的形式。但是，民事立法主要是对社会中的事实规则进行确认，属于确认性立法，应当主要遵循不抵触的法源原则，即立法机关确认的事实规则不得抵触宪法上关于民事关系的直接规定。其实，根据立法技术角度看，“根据……，制定本法”的结构是一种立法依据，为我国法制发展过程中的立法惯例之一。

        持反对设置立法目的条款的论者认为，第1条只具有一种宣示的性质，不是实质性的东西，不值得过分关注。但事实却并非如此，司法实践中存在诸多运用第1条的案例。通过对这些案例进行类型化，大致可将作为立法目的条款的第1条在民事司法裁判中的作用分为以下几种情形。

1、作为区分权益保护的范围

        在我国《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》和《专利法》中的第1条都明确将“合法权益”作为法典的保护范围。因此，在实践中，法院需要进行区分当事人所主张的权益是否为“合法权益”，否则将不能给予权利的救济与保护。如“亢福彩诉山西煤炭运销集团大同广灵有限公司等财产损害赔偿纠纷案”。 

2、为判断合同的效力考虑因素或作为补足性的说明理由

        判断合同有效与否，我国《合同法》第52条作出了明确规定。但如何理解《合同法》52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”一直是争议的焦点问题，有的法院在判断是否违反法律禁止性效力规定时，将是否符合立法目的作为考虑因素。如“柯某诉某公司等合同纠纷案”、“何某某诉王某某等房屋买卖合同纠纷案”。

3、立法目的条款作为目的性限缩的依据

        法律词语的文义有其本身的含义，但由于立法者的疏忽或不可预见等主客观因素的影响，可能将导致含义涵盖的类型超出了规范目的，因此需要采用目的性限缩进行法律漏洞的补充。目的性限缩，是指法官在适用法律时，发现有关法律规范适用于某个特定案件，不符合法律目的的要求，则可以缩小待解释条文的适用范围，将该案件排除在法律规定的适用范围之外。此时，立法目的条款是目的性限缩的依据和参照标准。如“沈阳隆迪食品有限公司与南宁隆润经贸有限责任公司侵犯注册商标专用权纠纷上诉案”

4、立法目的条款作为不确定概念具体化的主要依据

        不确定概念的具体化，是指通过法律解释的过程，使不确定概念的内涵和外延得以明晰，从而能够作为裁判依据，适用于个案。法官将不确定的法律概念具体化，并非为同类案件厘定一个标准，而是随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化。在不确定概念中，立法者已经作出了一定的价值指引，这在一定程度上可以实现对法官具体化的拘束和操作中方向性的指导。立法目的条款即为立法者所作出的价值指引。以《著作权法》中的“独创性”为例，“独创性”是作品的本质属性，也是著作权认定的主要构成要件，但其本身是一个不确定性概念。对于“独创性”的具体含义，在《著作权法》及《著作权法实施条例》中均无明确规定，于是如何来解读独创性成为了司法实践中的难题。此时，《著作权法》第1条作为立法目的在解释确定“独创性”的概念时就显得尤为重要。如在“谷歌公司(GoogleInc.)诉爱思美（北京）信息科技有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案”中，法院在如何界定“独创性”时认为“要求作品应达到基本的智力创作性高度，系因为著作权法第1条对该法的基本立法目的进行了明确规定，即鼓励‘作品的创作和传播，并促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣’。在独创性是作品核心属性的情况下，作品独创性的要求当然亦应符合该目的。这一立法目的决定了作品应具有基本的智力创作性高度。对于未达到基本的智力创作性高度的智力成果而言，因创作者在该智力成果中所进行的智力投入过少或微不足道，如对其予以保护，将既可能导致客观上难以对于作品的创作或文化、科学事业的发展与繁荣起到基本的促进作用，从而与著作权法的立法目的并无直接关联，亦可能导致不合理地占有公有资源，从而不合理地损害公共利益。”法院据此认为，作品只有达到基本的智力创造性高度才符合著作权法的立法目的，符合作品独创性的要求。

5、立法目的条款作为利益衡量的工具

        作为第1条的立法目的条款，其目的分句一般均具有多个动宾结构短语，不同的动宾短语分别代表着不同的立法目的，即立法目的具有多重性，在司法实践中如何在多重目的之间协调统一也是难点之一。在“胡浩波诉教育部考试中心侵犯著作权纠纷案”中，法院认为，“我国著作权法是一部旨在保护著作权人利益的法律，但同时亦有其他立法目的存在。我国著作权法第一条规定，著作权法的立法宗旨是‘保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣’，第四条规定，‘著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益’，”可见，我国著作权法虽以保护作者利益为立法目的之一，但亦将公共利益作为非常重要的考量因素，从而在公共利益较著作权人利益明显重要时，有条件地限制著作权人的相关权利，以取得公共利益与私人利益之间的平衡。合理使用制度即是在著作权人利益原则上受保护的基础上，对作者的一种例外限制，其目的在于平衡著作权人、作品传播者以及社会公众利益之间的关系。另外，考虑特定情况，司法实践中对于著作权人修改权、署名权的保护亦受制于以上原则。如就著作权人的修改权而言，虽然修改作品的权利理所当然的属于作者，但在某些情况下，出于社会利益的实际需要，修改权有时也可由他人行使。

6、立法目的条款作为法条理解适用的依据

        由于法律规范是由语言构成的，但语言在词义上具有一定的模糊性，于是如何理解和正确适用法条是司法实践中的难点。此时法院可以通过立法目的条款来判断法条的规范目的，以正确适用法条，作出妥当的裁判结果。在“中国某某保险股份有限公司新宁县支公司与毛某某等机动车交通事故责任纠纷上诉案”中，双方当事人争议的焦点是对《中华人民共和国侵权责任法》第52条及《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条如何理解与适用。法院认为，“根据相关法理，被盗抢的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，保险公司不仅在交强险责任限额范围内垫付抢救费用，且应当在交强险责任限额范围内对受害人承担赔偿责任。”理由是：第一，《侵权责任法》第1条确定的立法目的在于保护民事主体的合法权益，《道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的立法目的也在于赔偿受害人的损失，强制保险具有公共服务或者说具有社会公益的性质。在此意义上，交通事故发生后，应首要考虑受害人的损失如何赔偿。第二，以此立法目的为出发点，《侵权责任法》第48条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”。而从《道路交通安全法》第76条和《机动车交通事故责任强制保险条例》第21条的规定来看，保险公司免责的唯一理由就是受害人的故意，只要不是受害人故意造成交通事故的，保险公司就应当赔偿受害人的人身伤亡和财产损失。第三，从法律解释的方法上来看，由于《道路交通安全法》为法律，《机动车交通事故责任强制保险条例》为行政法规。按照《道路交通安全法》第76条的规定，唯一不予赔偿的事由是受害人故意造成。而按照《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条的规定，在该规定的四种情形下，保险公司承担如此小的责任，显然与《道路交通安全法》的规定不相符合。第四，机动车强制保险合同中，保险公司对第三人的责任性质是法定责任，其功能在于调整保险公司与投保人之间的法律关系。也就是说，《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条的规定旨在调整投保人和保险公司之间的关系，其功能在于区分保险公司与投保人谁是责任的最终承担者这样一个责任划分问题，而非对第三人免责问题。保险公司赔偿后可以向责任人追偿。即，本条的立法目的主要在于代位求偿权的问题。如果按照上诉人的逻辑，则有可能发生这样的情形：机动车一方具有一般过失甚至是无过失的情况下，保险公司尚且需要承担责任；而机动车一方醉酒、无证驾驶、被盗抢等机动车一方为重大过错的情形下，保险公司反而不需要承担责任或承担十分小的责任，显然法律评价不一致，有违《道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的立法目的。最终，法院不予采纳上诉人的上诉理由。

        我国立法机关曾于2002年审议了《中华人民共和国民法（草案）》，2014年党中央重新提出编纂民法典，为此法学界专家学者们提出了诸多版本的民法典草案。尽管各版本在编撰体例、用词风格等方面存在差异，但均将第1条设置为立法目的条款（详见下表）。

1、立法目的条款的语言风格检讨

        现行我国关于民法典中的立法目的条款的设计，大致可以分为三种类型。类型一是以《民法通则》为基础修改而成，如2002年全国人大法工委稿、梁慧星稿、龙卫球稿和审议稿的民法总则草案，均保留了“正确调整民事关系、总结民事活动的实践经验，制定本法”等内容。类型二是以王利明稿的《民法总则》（草案）为基础上适当完善修订而成，如杨立新稿（1.0和2.0）、孙宪忠稿、征求意见稿和提交稿，特点为“维护社会秩序，促进社会（经济与人）发展”等内容。类型三的立法目的条款所强调的是民法典的地位和作用，并没有明确表述法典的立法目的，此类型也是目前唯一比较特别的立法目的条款设计方案，如李永军稿。

        关于民法典中立法目的条款语言风格的不同类型，完全代表着不同的立法思路与理念。详言之，（1）以梁慧星稿为代表的类型一，《民法总则》在设定第1条的理由为，“本条沿用民法通则第1条，只是用‘自然人’取代‘公民’，并增加‘非法人团体’，本条全面体现中国民法的任务。”此类型的特点在于采取相对比较保守的做法。（2）以王利明稿为蓝本的类型二比较符合立法目的条款应有的功能，其特点在于强调了民法的基本定位在于“促进经济社会和人的全面发展”。对于《民法总则》（提交稿）中立法目的条款设计的理解，王轶教授认为，21世纪的中国民法典，恐怕不能只看重民法典的经济功能；21世纪的民法典也不能仅仅把人认定为推动民族国家经济发展的主体，21世纪的民法典对人的定位和期待，应当是把人看作推动人自身全面发展的主体。（3）类型三所采取的设计方案比较特别，完全撇去了法典的立法目的，而单纯表达法典的具体地位和作用。

        立法目的条款的功能和重要性，以及在法教义学中的积极作用已在前文述及，此不赘述。立法目的作为法典的“灵魂”所在，其语言风格将直接影响功能的发挥，否则将成为具文般的宣示性规范。所以，从语言风格上，我们不赞同类型三这种极简的做法，也不赞同类型一对维持原有《民法通则》的路径，更倾向于类型二将立法目的条款功能实质化的方案，即在《民法通则》上予以突破的风格。理由如下：其一，民法典与民法通则在性质和历史地位上存在明显差异，因此应有所区别，或者在民法通则的基础上发挥立法目的在法律解释上的作用。《民法典》颁布实施后，我国民商法学的研究方向必然更倾向于解释论，而非立法论，因而鉴于立法目的在解释论的重要地位，有必要将立法目的条款进行功能实质化，非宣示性规范。其二，类型三的极简方案将立法目的条款设定为一种宣示性规范，但该方案的第1条实质上是表述民法典的作用，并非阐述民法典的本位及价值，削弱了立法目的条款在解释论中的功用，因此类型三的方案值得商榷。

2、立法目的条款的定位检讨

        在我国现有的各民法典草案中，对于立法目的条款的定位也不尽一致。其一，梁慧星稿与孙宪忠稿《民法总则》均将第1条与第2条在中单独设置成“立法目的与调整对象”，作为“第一章 一般规定”的“第一节”，并与基本原则进行区分。其二，龙卫球稿《民法总则》将作为立法目的条款的第1条与调整对象、民法的形式渊源、适用方法、适用效力等内容列为“第一节 本法的适用”，并与“第二节 基本原则”予以区分。其三，《民法通则》将第1条列为“基本原则”之下，中国民法典编纂小组与中国民法学会所公布的《民法总则》（征求意见稿）将立法目的条款与基本原则等内容列为“第一节 基本原则”，该做法并延至《民法总则》（提交稿）以及2016年6月27日全国人大常委会的“审议稿”。其四，王利明稿中将第1条与调整对象、基本原则等内容列在“第一节 民法的调整对象和基本原则”之下。杨立新版则将立法目的条款与调整范围、效力范围共同列为“第一节 立法目的与调整范围”。其五，李永军稿将第1条列为“第一章 一般规定”之下，同时并未将民法基本原则专门设置成法律规范。

        可见，关于第1条作为立法目的条款的定位问题尚未达成统一意见，民法学界也并未注意到此点。从比较法上观察，美国的制定法一般都包含立法目的条款，其一般在序言中予以说明。在我国台湾地区，民事基本法如《民法典》并无立法目的条款，但有一些特别法中将第1条设置为立法目的条款的做法，如台湾地区《家事事件法》第1条、《消费者保护法》第1条均列于“第一章 总则”之下，并且未对总则内容进行细分。因此，比较法上的立法目的条款均是作为总则性内容，在法典开头进行说明。这点与我国现行法律体系中的立法目的定位相同，也与我国民法总则各版本草案相同（均在第1章一般规定或总则之下的第1条予以规定）。

        唯有争议的是，立法目的条款是否要与民法基本原则在立法上是否需要进行区分，此争议不仅涉及立法技术问题，还将成为法解释学以及法适用的问题。所以，需要对立法目的条款的定位问题进行谨慎审视。

        从法理学分析立法目的条款的定位问题，首先要考虑的是立法目的条款性质上为基本原则，抑或是法律规则？法律原则是指能够作为法律规则基础或本源的原理或准则，具有一般性和稳定性特征。法律规则是指由国家制定或认可，由国家强制力保证实施的， 以权利义务为中心内容的行为规则。法律规则一般具有条件、模式和后果三部分组成，并具有可重复适用性，这是判断是否属于法律规则的核心。第1条作为立法目的条款显然不具有三要素，也不具有可重复适用性，因此不属于法律规则。总之，立法目的条款与基本原则置于同一部分的立法方案不太妥当。

        此外，从民事法律体系中的立法惯例来看，立法目的条款的定位也显得比较混乱。如《合同法》和《侵权责任法》、《涉外民事关系适用法》的第1条均列于“第一章 一般规定”之下；《担保法》和《继承法》、《商标法》、《著作权法》、《专利法》的第1条作为“第一章 总则”的内容；《物权法》的第1条则作为“第一编总则 第一章基本原则”的内容。《民法典》第1条到底应作为“一般规定”还是“总则”，或是“基本原则”呢？对此，梁慧星教授认为，民法典总则编的“一般规定”，表述立法者对民法的基本态度……“一般规定”的内容比“总则”更抽象，可谓对抽象的再抽象，它不是具体规定当事人权利义务的行为规范，而是属于立法者、执法者和民事主体均须遵循的指导性的、原则性的、宣示性的规范，是构成整个民法典规则体系和现代法治的“基石性”原则。这些原则一旦发生动摇，整个民法典体系乃至现代法治都有崩溃之虞。在总则编设置“一般规定”，不仅能够使民法典体系恢弘、法度谨严，其重要意义更在于为民法典体系乃至现代法治奠定根基。设置“一般规定”，也是中国民事立法的惯例。因此，立法目的条款定位于“一般规定”更为合理。同时，鉴于立法目的条款并不是基本原则（法律原则），因此在立法时，应对两者进行区隔。

3、立法目的条款内容之检讨

        条款内容是法律规范的核心，既是立法技术上的体现，也是立法价值的彰显。现有各版本中的立法目的条款在内容上有一定的规律性，但也有不足性。

        （1）内容上的一些规律性问题。其一，现有各版本中《民法总则》第1条中的内容，其逻辑顺序基本上遵循由直接到间接、具体到抽象、微观到宏观的规则，符合《立法技术规范（试行）》的要求。如从保护民事主体的利益，到维护社会秩序，再到促进社会发展的顺序，简洁明了的表达了在目的上由直接到间接，规范内容从具体到抽象，利益保护从微观到宏观的排列规则。其二，现有第1条基本上注重调和宪法与民法之间关系。其表述或者是“根据宪法和我国实际情况，制定本法”，或者为“根据宪法，制定本法”。前者为《民法通则》目前所规定的内容，后者为现有法律一般采用的表述规则（审议稿目前也采用此种做法）。值得推敲的是，就中国法学会民法典编纂小组与中国民法学研究会所主持的前后两个草案版本正好在这个问题上存在差异，如《征求意见稿》（2015）中表述为“根据宪法，制定本法”，而《提交稿》（2016）中的表述却为“根据宪法和我国实际情况，制定本法”。可见，两者具体的差别如何，是否在规范内涵上存在迥异，值得探究。其三，关于民法典的主体制度上存在一分法、二分法和三分法三种方案。“一分法”的方案将我国民法典的保护对象表述为“民事主体”或“私法主体”，多数版本的《民法总则》草案均采此做法；“二分法”方案将保护对象区分为“自然人”和“法人”予以表达，如民通；而“三分法”方案则分为“自然人”、“法人”和“非法人团体”，如梁慧星稿和审议稿。

        （2）内容上的不足性问题。第一，我国现行立法体例为民商合一，编纂民法典也将保持民商合一的立法思路。但现有各版本草案中的第1条，基本上都是侧重于民事关系的调整，而忽略商事关系，如在涉及主体、权益和关系的表达上几乎均以“民事主体”、“民事权益”、“民事关系”等“民事”为主。诚然，从法解释学角度认为，我国实行民商合一立法体例，那么可以运用解释学方法将商事主体解释为民事主体的一个内容。但是，既然是解释学方法，那么就有不确定的空间。同时，以梁慧星版为例，其第1条设计时所参考的立法例，只提及《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《收养法》和《继承法》等传统民事单行法，并未提及商事法律和知识产权法律。可见，该起草第1条的思路似乎仍以传统民法思维为主导。第二，各版本民法总则草案彰显商法价值之不足。立法目的条款本应表达立法价值的主要渠道，现有的各版本草案中关于立法目的条款的设计却在价值彰显之中缺乏足够的表达。民法典要么反应是“适应社会主义现代化建设事业发展的需要”，要么是“维护社会经济秩序，维护自然人的人格尊严，促进经济社会和人的全面发展”，要么是“正确调整民事关系”，这些立法价值均以传统民法角度出发，没有兼顾和体现商法理念与价值。第三，各版本民法总则仍然与政策（政治）紧密联系一起。任何国家的法律和政治之间的关系都比较暧昧，但立法机关就此作出的反应却因各国的政治制度导致路径上的截然不同。当然，有学者提出编纂民法典的指导思想是十八届四中全会关于全面依法治国决定所形成的马克思主义中国化的法哲学思想。诚然，我国立法机关在制定立法活动中的确有立法指导精神。但立法指导思想与立法目的是截然不同的，也并不代表政策或政治等词汇就需要作为立法目的的内容。并且，《立法法》第3条规定了立法时应遵循的指导原则，因此也没有必要在立法目的条款中予以体现。同时，“社会主义现代化建设”、“全面推进依法治国”、“中国特色社会主义”等政治性用语，或具有一定的阶段性和时期性，徒增法典的修订成本；或本身就是极具抽象性语言，内容的外延和内涵均极具不确定性，由此很难发挥立法目的条款的法律解释作用。而且，将政治性用语纳入立法目的条款，那么民法典的第1条将存在不稳定性的风险，有损于法的安定性。民法典与宪法具有本质的不同，宪法是公法之母，作为私法基本法的民法典应保持一定的谨慎。

        以上诸多规律和不足，李永军稿草案的第1条均未涉及，甚至还强调了民商事关系的处理，如“民商事案件”、“私法主体”。但该版本中第1条的最大问题在于，如此极简的方案将放大民法典工具性特点，而掩盖了民法典立法价值的表达。

1、民法典中立法目的条款的设计应协调民法和商法之间关系

        自《中华民国民法》确立民商合一立法体例以来，我国民事法律制度虽几经波折沉浮，但基于路径依赖的影响，现行我国民法依旧遵循民商合一立法体例。尽管，民法学界就编纂民法典以及民法总则是否需要协调民法与商法之间的关系，明确提出了“民法典编纂时应摆正民法与商法之间的关系”的基调，我国民法总则的制定应当在民商合一体例下完成，因而民法典的基本价值和民法总则制度的具体构建都必须以该体例为背景进行设计。但遗憾的是，现在不管是中国民法学研究会提供的立法建议稿，还是全国人大常委会法工委的建议稿，对于民和商的关系问题绝大多数是回避的。并且，在现有诸多版本的《民法总则》草案中均有商化不足的问题，具体表现在如何实现协调民法与商法之间关系的具体路径处于“失语”状态。

        相反，商法学界就如何协调民法与商法之间关系的路径问题上作出了比较积极的反应。2015年5月中国商法学研究会向中国法学会正式提交了《关于民法典编纂中统筹规划商事立法的建议》和《关于民法典专家建议稿的修改意见》两份书面报告，提出了在《民法总则》之外，单独《商事通则》的方案。蒋大兴教授认为，“若在法典编纂上( 指法律调整社会关系的内容方面) 采‘民商合一’的构造路径，则民法总则作为全部私法关系之总纲，不仅要反映一般民事关系法律调整之需求，还要反映特别商事关系法律调整之需求”。他就如何协调民商之间关系的实现路径上提出了六大解决方案的比较优劣，并认为民法典（民法总则）编纂在整体上忽略“商的特别需求与安排”，则最终可能会成为一场自负、失败的法典化运动。

        可见，民法学界与商法学界就民法典编纂如何协调民商之间关系的构造路径上产生了不同意见。但不管提出的方案如何，民法与商法学界都承认现行立法模式为民商合一，此为当前学界的共识。鉴于作为民法典第1条的立法目的条款在民法与商法之间协调问题上存在缺位，我们认为，实现民商关系的协调路径上应以此共识为基础求同存异。协调路径是，在民法典的立法目的中要兼顾民事与商事关系的调整需求，在设计《民法典》（民法总则）第1条时应协调民法和商法之间关系。具体表现为两个方面，其一，在《民法典》中的主体制度中予以反应。如前述，当前各版本中关于权利主体有“一分法”、“二分法”和“三分法”的方案，但弊端在于当前三种方案中都尚未协调民法与商法之间关系，我们认为，应采取“一分法”方案，并将“民商事主体”代替“民事主体”，在表述上更加明确民法与商法之间的关系，因为在现代社会生活中，民商事主体（尤其是商个人与民事自然人）之间的界分已经非常模糊。随着网络科技的发展以及互联网活动频繁，在B2C、O2O等网络交易中自然人参与商事活动的机会增多，任何一个具有完全行为能力的自然人都可以通过B2C和O2O等平台作为商个人从事营利活动；并且在总则（一般规定）中均以“民事”替换为“民商事”，以突出民商事之间的协调关系。其二，在第1条的立法价值理念的构建上予以关照民商关系。现有的草案规定中第1条只关注传统民法的价值追求，而以民商合一立法模式的未来民法典，应同时在1条为商事活动提供价值参考和指引。

2、民法典中立法目的条款的设计应彰显民法典追求的价值

        法的目的价值在法典中具有重要地位，如何彰显法典追求的价值是法典立法时的技巧性问题，也是利益衡量的过程。法律规定的立法目的，不仅仅是要表达立法者制定法律的宗旨与目标，而且为法律适用和法律遵守提供指导。立法目的通常表现为法律所追求的一定实然的社会秩序，侧重于法律适用和法律遵守的直接结果，侧重于法律的社会功能。目的价值系统在整个法的价值体系中占据突出的基础地位，是法的社会作用所要达到的目的，反映着法律制度所追求的社会理想。同时，法的目的价值构成了法律制度所追求的社会目的，反映着法律创制和实施的宗旨，是关于社会关系的理想状态时什么的权威性蓝图，也是关于权利义务的分配格局应当怎样的权威性宣告，无疑法的目的价值是整个法的价值体系的基础。因此，目的价值最集中于体现着法律制度的本质规定性和基本使命。

        当前的民法典草案中，除了李永军稿未能将法典价值作为第1条的规范内容外，其余均在一定程度上追求民法的价值。但是以《民法通则》为基础修改的草案类型，其价值似乎追求“适应社会主义现代化建设事业发展的需要”、“适应中国特色社会主义发展要求”；而以王利明稿为蓝本修订的草案类型，其价值追求是“维护社会经济秩序，维护自然人的人格尊严，促进经济社会和人的全面发展”，更加关注的是民法的人文关怀。他们认为，民法典的基本价值取向应当以人文关怀为基础，并以此为要求构建民法典的价值体系，因为民法典的价值理性就是对人的终极关怀。所以，民法应以“关心人、培养人、发展人、使人之为人”作为立法的基本使命和基本任务，体现为对人主体属性的全面弘扬与保护，以及对权利的彰显与保障，也体现为人的自由的全面实现的全面发展。对于民法典价值取向的追求，梁慧星教授认为民法典在价值取向上以权利本位为主，兼顾社会公共利益，兼顾对个人物质生活条件的保障与对人格尊严的尊重；充分贯彻意思自治原则，强调对人民私权的切实保护，非基于社会公共利益目的并依合法程序不得予以限制；尽量兼顾社会正义与经济效率，兼顾交易安全与交易便捷，切实贯彻两性实质平等与保护弱者的原则，为在中国最终实现法治和现代化奠定民事法制基础。

        但是，商法与民法在价值追求上存在差异。商法交易面与管制面的双重结构，使得商法在解释上有异于民法之处，处理商事纷争自应本于商法观点，包括各领域单行法之法律规范目的、商业事物本质、经济观点等出发，不可一概从民法脉络途径思考。一般认为，商法的功能在于规范商人，保护商人的合法权益；规范商行为，实现商事交易快速、安全和秩序的统一；保护投资者的利益，实现商人的利益、投资者利益和社会利益的协调三个层次。因此商法的理念也与传统民事法律迥异，商法理念包含了商法的精神与价值等体现商法本质属性的基本理论范畴，其理念大致有强化私法自治、营业自由和投资自由、保护营利和严格责任。商法的理念与民法价值的最主要的区别是，商事主体在法律框架内的进行逐利的商事行为，并以营利为目的进行商事活动，并且商法追求维护交易公平、交易简便快捷以及寻求交易安全的基本原则。

        总之，法的目的价值具有多元性，以民商合一立法模式的民法典为例，其目的价值应包含了民法价值与商法理念。因为，法的目的价值的多元性，是与人的要求的多样性和法所调整的社会关系的多样性直接联系在一起。

3、民法典中立法目的条款的设计应注重宪法与民法之间的关系

        在2006年制定《物权法》的过程中，《物权法（草案）》也曾一度陷入“违宪与合宪”之争，由此引发了“宪法与民法关系”的大讨论，最终推迟了《物权法》表决与颁布过程。因此，在民法典编纂时，为避免产生不必要的干扰因素，应注重宪法与民法之间的关系。

        从前文分析可知，无论是现行民事法律体系，还是当前民法典（民法总则）各草案，均有“根据宪法，制定本法”表述。也有民法学者就草案中“根据宪法，制定本法”表示“可能会使得我们的民法从此陷入所谓全方位‘宪法依据’陷阱”的忧虑。但是，我们不必对于“根据宪法、制定本法”过度解读，应保持理性态度予以对待。因为，从立法技术角度讲，“根据宪法，制定本法”只是确定立法依据的形式之一，也是我国法治发展过程中的立法惯例之一。

        从现有的草案分析，关于立法依据的设置存在两种路径，路径之一为“根据宪法，制定本法”，路径之二为“根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法”。如何确定立法依据的内容，应根据《立法技术规范（试行）》的要求。就立法依据而言，全国人大常委会法制委员会制定的《立法技术规范（试行）》（法工委发[2009]62号）5.2规定：“法律一般不明示某部具体的法律为立法依据。但是，宪法或者其他法律对制定该法律有明确规定的，应当明示宪法或者该法律为立法依据。表述为：‘……根据宪法，制定本法。’或者‘……根据《中华人民共和国××法》的规定，制定本法。’”可知，为统一立法依据内容，作为私法基本法的民法典（民法总则），也应遵循《立法技术规范（试行）》的要求。故而，第1条中的立法依据应剔除与其内容无关的表述，即删除“我国实际情况，总结民事活动的实践经验”等用语，确定为“根据宪法，制定本法”为妥。

        在我国民事法制发展进程中，立法目的条款逐渐在民事法律体系中第1条确立，也是我国立法惯例之一。立法目的条款，作为民法典（民法总则）中的第1条，居于法典的首要地位，其不仅是立法技术的产物，更是体现立法价值取向的窗口。鉴于此，立法目的条款在整个法典中具有举足轻重的地位。当前，我国正在编纂民法典，学者们就民法典寄予厚望，力图将中国《民法典》编纂成为21世纪民法典的代表作。因此，如何科学地确定和表达我国民法典中的立法目的就显得尤为重要。基于我国现行民事法律体系立法目的条款的考察，并对当前各版本《民法典·总则编》草案中的第1条进行反思。我们认为，中国《民法典》第1条的文本设计，应坚持统合民法与商法之间关系、彰显私法价值、注重宪法与民法之间关系、协调两岸四地多个法域之间关系四个基本面向。