（一）法治与行动指引
虽然人们在法治议题上存在诸多分歧，但严肃对待法治的人们都承认，“法治是一种政治理想”。这一看似稀薄的前提，便可作为讨论法治的起点。它促使我们考虑，对法治的界定至少不能让法治变得冗余。首先，既然法治是“一种”政治理想，那么法治就不可能包含理想社会的全部条件，平等、正义等同样是重要的政治理想。其次，法治不等于“以法而治”（rulebylaw），社会中存在一个法体系，不等于就实现了法治。这是因为，既然法治是一种“理想”，那么就意味着并非每个法体系都满足它的要求，只有部分卓越的法体系才可被视为实现了法律之治。最后，法治也不可能直接等同于特定意义的“良法之治”。这里所说的“良法之治”是指，法律中包含了某种实质的理想，如包含了保护个人权利、尊重政治民主内容的法律。这些法律当然是好的，值得人们追求，但这种“好”来自于个人权利、政治民主这些内容，法治本身为何作为一种理想，依然没有得到说明。
功能路径提供了一种满足上述否定性条件的分析路径。在这种路径下，理想不必被视为某种难以理解的形而上学实体，而只是一种功能上的完备运转状态。这并不陌生。我们可以说，锋利的刀是一把好刀，锋利是刀的理想状态。这是因为，锋利的刀是最能实现切割功能的刀，而这个功能是刀这个东西固有的功能。与之相似，我们也可以通过功能分析法治。这就是说，法律本身的基本功能，就是通过向人们提出义务性的要求，指引人们的行动。那么，法治就可初步被界定为，法律能够成功地以这种形式指引人们的行动。
通过法律的指引功能界定法治，就必须和另一个容易混淆的议题相区别，即法律权威的正当化议题。之所以会产生混淆，是因为法律权威的正当化议题旨在解决，在何种条件下法律拥有正当的权威指引人们行动，这似乎和法治议题是相互重合的。然而事实并非如此。形象地说，正当化议题所涉及的是，人们是不是有理由进入到一个法律实践的内部。当一个法律权威享有正当性时，我们就必须参与到这个法律实践内部，服从它的统治。因此，正当化议题总是和服从义务关联在一起出现。而法律作为社会合作的整体框架，对它的正当化，势必需要综合考虑各种重要的政治理想，做出合理的决定。这个任务显然不是法治这一种理想能解决的。而法治议题所涉及的是，对法律官员来说，面对那些已经进入法律实践内部，决定接受官员对自己的行动加以指引的民众，自己的指令应当满足何种条件，才能成功地指引这些人的行动。乍看上去，法治的问题颇为古怪，如果人们已经进入到法律实践的内部，似乎就意味着只要官员做出指令，那么就会指引人们在法律上的行动。然而，如果官员做出的指令是秘密的，或者前后矛盾，这些指令同样无法指引人们的行动。这些情形就是法治所要予以纠正的。这种理想表达了法律自身作为指引他人行动的规范性实践，内部运转良好的状态。
那么，法律指引人们行动的理想状态究竟是怎样的呢?要回答这个问题，首先必须分析何谓“指引行动”。早期的理论家往往诉诸强制来说明这个概念，这一方面符合人们对法律的基本常识，更重要的是，这些理论家注意到，法律是一种“人工制品”，因此它并不必然符合正确理性的要求。将法律的指引功能与正确理性的要求挂钩，将使得前者不再必然具有指引功能，而强制就能绕开这个问题。即便劫匪指示受害人交出钱包的命令在道德上是错误的，也不会妨碍受害人为了防止受到劫匪的强制，遵循劫匪的指令。奥斯丁就明确主张，法律就是主权者发布的，以强制为后盾的命令，如果人们违反该命令，强制将会带来严重的不利后果。
然而，这种简洁的观念在哈特那里受到了毁灭性的批评。这种批评的关键，是指出法律是以一种与强制不同的方式，对人们给出理由，从而指引人们行动的。简言之，强制是通过激发性的方式给予理由。当我们受到劫匪的强制时，强制会激发我们“保全性命”的理由。这个理由是我们每个人都有的，只是在一般情况下它是不相关的，或者权重很轻。劫匪强制所带来的不利后果会激发这种理由，使之出现在人们对理由的权衡中，最终影响人们的行动。既然强制是以激发性的方式给出理由，那么施加强制的人为了确保自己的指令得到服从，往往会施加一个会带来严重不利后果的强制，从而保证所激发的审慎理由有足够的分量，压倒与之相反的理由。试想如果劫匪抢劫时不是主张，“不交钱就杀了你”，而是说，“不交钱就捏你一下”，则显然没有人会服从劫匪的指令。但法律对人行动的指引则并非如此。从常识看，即便法律规定，不得随地吐痰，否则罚款一元钱，而绝大多数人并不认为一块钱是难以承受的巨额罚款，我们依然会认为自己在法律上有理由不随地吐痰。法律给出理由的方式是，当立法者如此规定时，人们就会因为“这是立法者的规定”这个事实，在法律上负有一项义务性的行动理由。大卫·伊诺克将这种给出理由的方式称之为“强劲模式”，这便是法律指引人们行动的方式。然而，要以强劲模式给出理由的方式指引行动，纯粹立法者的意志就不充分了。只有当发布者获得了相应的授权之后，他的指令才可能对他人具有约束力。强劲模式预设了命令发布者和接受者之间存在某种规范性关系。这种关系可以被描述为，命令接受者有义务服从发布者所发布的指令，而发布者则相应地拥有统治接受者的权利。从既有的讨论看，法律所拥有的这种权利往往被称之为“统治/治理的权利”（righttorule）。既然统治的权利确保了法律拥有向他人施加义务的资格，那么这种权利本身必然不是法律内部的权利，而只能是一种道德权利。当法律拥有这项权利时，它向人们提出的是正当的道德义务。正因如此，此时法律提出的要求，无论人们在事实上是否同意，都必须执行。此时，“这是法律的规定”这个事实，就构成了人们必须作出相应行动的理由。
不过，这并不是分析的终点。霍费尔德指出，权利－义务这组关系可能包含了四种不同的情况，因此必须进一步确定这种权利的性质。霍氏对权利的概念分析如下：
（１）主张权－义务（ClaimRight-Duty）：我主张，你必须；
（２）特权－无权利（Liberty-NoRight）：我可以，你不可以；
（３）权力－责任（Power-Liability）：我能够，你必须接受；
（４）豁免－无能力（Immunity-DisabilityＩ）：我可以免除，你不能。
其中有两组关系与统治的权利的实践特征差别较大，故可以排除。其中，第四种关系可以很容易排除。这种关系的典型情形是，某人符合免税条件，因此他豁免于某些税费，而其余人不能豁免。但统治的权利显然不是指法律官员能够豁免于某种民众所不能豁免的负担，而是指他们有对我们施加义务的资格，因此可以排除。有一些理论家尝试在第二种关系上界定统治的权利。他们认为这项权利意味着法律官员有调动国家垄断强制力的特权，而一般民众则没有。这种界定的好处是，它使得官员的指令并不会成为民众的义务性要求，从而避开了哲学无政府主义，特别是先验无政府主义的批评。哲学无政府主义者主张，在任何情况下，一个人将他人所说的指令，当做自己的义务，排除自己对理由的权衡，这都是不合理的。因此，不存在统治的权利这个概念。但这种观念建立在一种错误的“自主”的观念上，故而它的攻击是失败的。相反，将统治的权利和能够影响相对方实践推理的义务观念割裂，实际上就丧失了我们对法律所享有的统治的权利的基本理解。换言之，这种关系所描述的统治的权利，并不是“我们”所理解并尝试予以说明的东西，因此同样应予以排除。
值得考虑的是第一、第三种规范性关系。在既有的讨论中，一些学者主张，法律和民众之间所预设的是第三种关系。这是因为，权力是一种单方行使的规范性概念，无论权力方作出何种决定，相对方只能选择接受。这就和法律给出理由的方式有契合之处，特别是它能确保，人们是因为“这是法律规定的”这个事实，负有相应的义务。深层次上说，权力赋予了法律单方面做出决定的资格，似乎能确保无论民众持有何种观点，都必须遵循法律的指令，从而保证了法律有能力在分歧环境下指引法律内部之人的行动。然而，将统治的权利界定为权力，事实上会使法律的义务性变得难以理解。这是因为，在霍费尔德那里，权力是一种次级概念，它的功能在于改变既定的主张权－义务关系，而非直接影响相对方的实践推理，真正影响相对方实践推理的，是改变之后的主张权－义务关系，而非权力的主张本身。举例来说，赠予是一种典型的单方面行使的权力。Ｘ可以将自己的电脑赠予Ａ，也可以赠予Ｂ，对此Ａ和Ｂ只能消极接受Ｘ的决定，而无权要求Ｘ将电脑赠予自己。当Ｘ决定将电脑赠予Ａ时，这个决定并未对Ａ直接给于新的行动理由，而是改变了Ｘ和Ａ之间的主张权－义务关系。Ａ获得了一些之前没有的主张权，而消灭了一些义务（如尊重Ｘ电脑财产权的消极义务），Ｘ则丧失了一些主张权，同时获得了一些义务。此时，无论Ｘ还是Ａ而言，进一步的行动都依赖于Ａ和Ｘ做出的进一步决定。然而，法律有能力直接向人们下达指令，并不需要依赖任何第三方作出进一步的决定，因此法律和民众之间的关系，必然是主张权－义务关系，而非权力－责任关系。
这样，对“统治权利”的妥当说明就只能落在主张权－义务关系上。这种规范性关系的基本特点就是，享有主张权的一方，能够向对方直接施加一项义务。这符合法律指引行动的基本模式。但主张权并不是一种单方面行使的概念，它和义务是相互对应的概念。只有当一方负有一项义务时，对应方才会在这件事上享有一个主张权。比方说，当Ａ向Ｂ借钱之后，Ａ就负有了到期清偿债务的义务，相对应的Ｂ就拥有一项到期主张Ａ还钱的主张权。读者可能会问，既然权利方只有在对方负有义务的事项上，才享有主张权，那么权利方的主张就只有认识论的意义：要么他的主张准确要求了义务方本来就该做的事情，此时他的主张并没有对义务方添加任何新要求；要么他的主张要求了对方本不该做的事，那么这个要求本身就是不正当的，义务方就可以置之不理。但这就和法律的基本特征存在差异。法律是一种实践权威，而非认识论权威，它自己的决定的确能够产生实践差异。“这是立法者的规定”这个事实并非拥有认识论的价值，而是拥有影响人们实践推理的能力。这似乎是主张权－义务关系难以说明的。
然而，这仅仅是一个表面现象。举例来说，上述Ａ和Ｂ之间的债权债务关系中，尽管Ｂ的主张权相对的是Ａ本来就拥有的清偿债务的义务，但Ｂ可以对Ａ具体如何清偿债务作出规定。如果Ｂ要求Ａ以支票的方式清偿，那么Ａ就有了一个以这种方式清偿债务的义务，这个义务在Ｂ作出决定之前是不存在的。因此，单凭一方可以向另一方创设新的义务的现象，并不足以在概念上证明，此时一方所享有的必然是权力，创设新的义务的行为，完全可能是对某种宽泛义务的具体化。因此，以这组关系界定法律给出理由所预设的条件，并不会导致法律蜕变成认识论权威，立法者的决定本身，依然可以对民众的行为产生实践差异。
（二）法治理论的难点
前文述及，法治是一种确保法律指令得以成功传达，从而使得法律能够指引进入法律内部之人行动的理想。那么，结合上一节的结论，法治必须确保法律成功向人们传达它通过行使主张权而作出的指令。传达一个可向对方施加道德义务的主张权指令，有何困难之处呢?要回答这个问题，首先就必须对主张权的性质和行使条件作出分析。既然主张权和义务是相互对应的概念，我们可以通过首先澄清后者的性质，从而反推出前者的相关性质。
首先，从实践上看，相较于其他理性所提出的要求，道德义务具有一个非常突出的特征。当人们违反了这种要求时，会招致持久而强烈的社会谴责，并且这种谴责本身会被视为是正当的。斯特劳森将这种态度称之为“反应性态度”，而达沃尔进一步指出，这种态度是一种与行动者相关的态度。换言之，当一个人违反了自身所负有的道德义务，我们会具体地谴责“这个”人，而不是任何中立于行动者的事实或属性。如果你在公交车上被人踩脚，那么你会向这个特定的人投射谴责性的态度，而不是去谴责这个人具有的任何抽象特征。从中可以反推出，与这种反应性态度紧密关联的道德义务，同样是一种与行动者相关的要求。形象地说，义务的发出总是预设了一个“我－你”的第二人称关系，而为道德义务辩护的，也就可被称之为第二人称理由。
达沃尔从反应性态度中分析出的另一个结论是，这种指向特定个人的态度中，包含了“要求对方负责”的意味。这里的“责任”（accountability）是道德意义上的责任，与之对应的是因果意义上的责任（causal responsility）。小猫将花瓶碰倒，它只会有因果上的责任，即这件事是由它引起的，但不会有道德上的责任。但如果有人故意将你家中的花瓶打碎，他就必须承担道德上的责任了。这种责任预设了人的一种能力，它使我们能够承认他人对我们的平等权威，并从我们自身的视角脱离出来，站在与我们地位平等的他人视角考虑问题，并依据这个视角所获得的理由去行动。这种与道德责任紧密相关的能力，被称之为第二人称能力。这种能力并不依赖任何特定的知识或者技能，而是每个成熟的个人都有的一种换位思考的能力。这样，道德义务实际上依赖于一种平等且相互负责的网络，它表达了一种相互承认和尊重的人际关系。从上述观点，可以最后推导出，能够为道德义务提供辩护的第二人称理由，应当可被每一个自由的理性行动者公共地视为无法合理拒绝的理由。
从最后得出的这个结论，就能说明法治理想出现的必要性，以及妥当的法治观必须解决的理论难题。对比来看，在道德实践中，满足公共性的要求（the rqurirement of publicity）与内容上必须诉诸第二人称理由辩护的要求（后者下文简称“第二人称性要求”），都是通过道德论辩完成的。当我们能明确说出一个合乎理性的原则为自己的主张辩护时，这两项要求就同时满足了。但法律并不是如道德那样，在每个情境下对特定的个人给出特定的指令，它要在一个大范围的复杂社群中指引人们的社会生活，只能通过制定一般化的规则来实现。满足公共性要求的规则，必然是一种一般化、清晰、稳定的规则，以确保每个人都能明确知道法律要求了什么。但这种规则就和第二人称性要求之间存在内在的紧张，因为满足公共性要求的规则，提供的必然是一种中立于行动者的理由———它不针对某个具体行动者，而是对每个人提供理由，但第二人称性要求则依赖与行动者相关的理由，也就是说，有效的第二人称要求只可能存在于具体的“我－你”关系中，指向特定具体的相对方。因此，公共性和第二人称要求呈现出相互背离的紧张关系，似乎只能以削弱一方的方式，满足另一方的要求，但由于这两者都是义务性要求存在的必要条件，因此这就构成了法治要解决的棘手难题。事实上，这个看似抽象的难题经常出现在我们的生活中。将这些一般化的规则运用到具体的情况，特别是与我们自身的利益密切相关的情况时，总会觉得这些规则“过于僵化”，我们自身很多合理的理由，它似乎都不予以考虑，这使得让我们遵循它的指令变得非常勉强和困难。这种勉强和困难，就是法治要解决的难题。
需要强调的是，公共性和第二人称性之间的张力，存在于法律所施加的义务性要求的概念内部，因此即使立法者本人对各种深层次的政治理想有很好的把握，他治下的人民也的确愿意参与到他的统治中来，但要想使得他所制定法律成功指引人们的行动，他就必须解决这个内部张力。法治作为法律所必然承诺的理想，其所提供的法治原则，就旨在指导立法者解决上述这组因为法律特殊的工作环境和方式，而进入到义务性要求内部的张力，从而确保法律具有指引他人行动的能力。这也就构成了下文判断形式法治观成败与否的基本标准。
