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邹兵建:追求圆融贯通丨评车浩教授新作《正义的决疑》

中国法律评论  · 公众号  · 法律  · 2024-11-14 06:06

正文


邹兵建

南开大学法学院副教授


近日, 北京大学法学院车浩教授 的新著 《正义的决疑》 由法律出版社出版发行。该书脱胎于车浩教授于前些年在“中国法律评论”等微信公众号上发表的十余篇热点案件评析文章。借助于微信公众号等自媒体的传播,这些热点案件评析文章甫一发表,便引起了包括法律专业人士在内的社会公众的广泛关注,受到社会各界的一致好评。在这个背景下,将这些文章结集出版,便是一件顺理成章又备受期待的事情。经过了数年的等待,我们终于等到了这本书的出版。



不过,该书并不是将热点案件评析文章简单地汇编在一起,而是对它们做了体系化的改造,将它们归入了四个不同的主题。前两个主题关乎身份,后两个主题关乎刑罚的边界。


简言之,该书的核心主题是人与刑罚。令人略感意外但又非常巧妙的是,该书对相关的热点案件做了匿名化改编,其评论的对象不再是真实个案,而是抽离时空背景后改编的案例故事,以及从这些故事中提炼出来的一般性法理问题,从而使该书能够克服个案评论易过时的缺陷,得以经受住时间的考验。在这个意义上可以认为,从车浩教授的热点案件评析文章到《正义的决疑》,是一场从热点到经典的蜕变。



一般读者初读《正义的决疑》,感受最为强烈的,莫过于该书的文风通俗活泼。但这一点也很容易使人误以为,该书是一本面向非专业读者的普法读物。这种看法模糊了该书的定位,也低估了该书的价值。


正如作者在该书的后记中所言,“写这些文章时,我心中的受众画像是比较广泛庞杂的,有一般的社会公众,也有法科学生,更主要的是面向包括理论同行和实务同行在内的法律人群体。文章风格追求通俗,定位是面向法律人的‘深度普法’,寄望于从专业角度阐发的理性力量,而不是包装常识后的文字煽动。”


这种定位与该书内容最初发表的平台——“中国法律评论”微信公众号的读者群定位高度契合。基于这种定位,该书并不满足于将在理论上没有太多争议的通说观点介绍给读者——尽管这也是该书必不可少的一部分,而是致力于对在理论上充满分歧的问题给出个人原创性的解释方案。


例如,情人勒索分手费,是否构成敲诈勒索罪?这个问题不仅让一般的社会公众感到困惑,即便是在刑法学界内部也充满争议。该书从债务的存在可以排除非法占有目的入手,以是否存在事实债务、感情关系是否结束等问题作为判断依据,层层剖析,步步递进,对情人勒索分手费的问题给出了一套既符合刑法教义学的理论逻辑又具有刑事政策上的妥当性的解释方案。这种分析远远超出了一般性的案例评析的范畴,毋宁说是以特定案例或特定问题为线索写就的原创性的学术著作。


基于这种定位来理解该书的文风,就更能体会它的难能可贵。它绝非刻意迎合取悦外行读者的廉价“卖点”,其彰显的是作者追求大道至简,敢于舍弃学术概念而运用日常生活语言将复杂的刑法道理说通说透的学术自信。


在中国刑法学界,案例评析作品汗牛充栋,热点案件评析作品亦不鲜见。但是,毋庸讳言,它们中的绝大多数都满足于辅助教学的功能设定,缺乏足够的理论深度。少部分有足够理论深度的案例评析作品,例如陈兴良教授的《案例刑法学》,采用的是纯粹的学术语言,有很高的阅读门槛。



截至目前,既有理论深度又有生动语言的案例评析作品,放眼整个中国刑法学界,恐怕有且仅有 《正义的决疑》 在这个意义上可以认为,该书开创了刑法学术写作的新范式。


如果将目光由刑法学界扩展至整个法学界,我们会发现,一些法理学者尤其是以社科法学作为学术志向的法理学者,此前在通俗化而又有理论深度的热点案件评析文章的写作方面做过有益的探索。代表性的作品例如朱苏力教授的《是非与曲直——个案中的法理》、桑本谦教授的《理论法学的迷雾——以轰动案例为素材》,等等。循此线索,甚至可以一直向前追溯到朱苏力教授对电影《秋菊打官司》的评析——尽管它只是一部影视作品而非真实的热点案件。


任何一种新型的写作方式的出现,其背后都有其深刻的原因。从发生学的角度看,社科法学者看重对热点案件的评析,源于他们对社科法学作为一种新型研究范式的强烈危机感。社科法学虽然有较为独特的研究方法,但没有完整的、独立的知识体系,没有自己固有的“地盘”。


对于社科法学者而言,热点案件的发生,为其创造了主动与法教义学者一较高下的良机——通过写出有说服力的甚至是有煽动性的热点案件评析文章,证明社科法学优于法教义学。也是服务于这个目的,这类热点案件评析文章还要追求文风优美(当然也包括幽默),以便在法科学生群体中吸引到更多的拥趸。


与之不同的是,刑法教义学有自己独有的知识体系,虽然面临社科法学的挑战,但并没有强烈的学科危机。既然如此,车浩教授作为以法教义学为主要研究方法的刑法学者,为何要尝试写作这种通俗化而又有理论深度的热点案件评析文章呢?



《正义的决疑》 一书的后记中,作者提到, “这是部门法理论的学术责任,也是一个部门法学者的社会责任。” 值得追问的是,其责任来自哪里,又将去向何处?要想回答好这个问题,需要准确把握中国刑法学的历史发展脉络与现实处境。


新中国成立后的三十年内,中国刑法学长期徘徊停滞。改革开放后,中国刑法学迎来了发展的春天。但此时的中国刑法学几乎属于一片空地,没有成熟的知识体系框架,甚至一度连作为研究对象的刑法典也付之阙如。


在这种背景下,以高铭暄教授、马克昌教授为代表的新中国第一代刑法学者在学习借鉴苏俄刑法学的基础上,结合自身参与刑事立法与刑事司法的实务经验,搭建起了以社会危害性为中心的四要件犯罪构成体系,并在刑法学的一些基本问题上逐渐形成了通说观点。从此,中国刑法学才成为一个真正的独立学科。


但是也要承认,此时的中国刑法学在整体上还是相对稚嫩的,很多学说之争是表面化的,缺乏足够的理论深度。这是由时代的局限性所决定的。不仅刑法学如此,其他部门法学亦是如此。为此,法学被时人批评为“幼稚之学”。


而在法学内部,刑法学因其核心知识体系可以被简要概括为四个要件而处于鄙视链的底端,其他部门法的学者往往因自诩了解四个要件而对刑法学不以为然。为此,以陈兴良教授、张明楷教授为代表的新中国第二代刑法学者努力深挖专业槽,完善刑法学体系。


直到本世纪初,借助于对德日刑法学的吸收借鉴,这种努力才取得了实质性的进展,并由此逐步确立了中国刑法学向法教义学化的发展方向。在随后的近二十年时间里,中国刑法教义学在概念创制、体系建构等方面取得了令人瞩目的进步。


但随之而来的是两种批评的声音。一种批评意见认为中国刑法教义学使用了太多的晦涩难懂的专业概念,是在讲行业“黑话”;另一种批评意见则认为中国刑法教义学所建构的体系是花拳绣腿,“中看不中用”,不能解决司法实践中的疑难问题。这两个批评不仅指向第二代刑法学者,也指向后面的、更为年轻的刑法学者。


在我看来,《正义的决疑》一书代表了车浩教授作为新一代刑法学者中的旗帜性人物对上述两个批评的回应—— 刑法教义学使用专业概念但并不依赖专业概念,即便是使用日常生活语言也同样可以完成说理;刑法教义学不仅可以解决司法实践中的疑难问题,而且可以借助对疑难问题的解决来推动自身的发展演进。


从这个角度来理解,《正义的决疑》一书虽然是车浩教授个人的作品,但也必然在一定程度上体现了他们这一代刑法学者的共同品质。我认为,这种品质是 圆融贯通 ——对专业概念与日常生活语言的圆融贯通,对域外理论与本土意识的圆融贯通,对理论研究与实务体察的圆融贯通,对法教义学与社科法学的圆融贯通,对体系性思考与论题学的圆融贯通,等等。


对于学术研究而言,圆融贯通显然是一种极高的境界。 基于此,我们有理由对中国刑法学的发展前景充满期待。


  • 本文原载于《中国社会科学报》2024年11月6日第7版,原文标题为《刑法案例研究的新范式》。





《正义的决疑》 车浩教授 的最新力作,通过多个个案的法理辨析,展示刑法思维之美。书中的每一个故事,都提出了关于正义的疑问,但答案并没有盘旋于理念天穹的抽象思辨,要寻找它们,需要俯身进入到平凡的生活和具体的条文。貌似中性无感、平凡枯燥的法条文字,法的智慧藏身其中。车浩教授文笔犀利又富人文情怀,逻辑严密而脑洞大开,其文字处处闪耀思辨之美,阅读体验极好又给人深刻启迪。




本书目录

爱有差等,如何平之如水



01 . 对父母"见死不救",构成杀人罪吗?


生育繁衍的不息,不是一种受制于造物主的不得不的现象,而是因为其本身具有延续社会和种族的功能。而婚姻家庭,正是保障生育功能顺利实现的最有效的制度。在这个意义上,家庭的核心功能不是性,也不是爱,而是生育。


家庭成员相互救助的保证人义务,是生育功能正常运转的必要条件。作为整个中国式家庭结构的一部分,成年子女对老年父母的保证人地位,同样是家庭的生育功能能够正常运转的一个重要条件。


02 . 袖手旁观虐童行为,老师是不是共犯?


每一位从事幼教工作的老师,对于所看护的儿童,都具有刑法上的保证人地位。他们不仅自己不能去伤害儿童,而且要保证儿童不受到他人伤害。一言以蔽之,施虐者有罪,知情不举者,与施虐者同罪。


从效果上来看,老师之间的相互盈督,可能比那个冰冷的摄像头更加有效。更重要的是,这足以四应人们的正义直觉,完整地揭示出幼儿园这种特殊社会机构运行的应有形态,真正激发起幼师对自己职业的深刻理解、热爱和敬畏。


03 . 情人勒索分手费,刑法管不管?


同居生活形成了一种不受民法保护但有事实基础的“感情债”,它在刑法上可以成为排除非法占有目的的理由。即使没有权利基础,只要事实层面上存在债务,就不构成财产犯罪,这将一直以来困扰学界的刑民关系的面纱,彻底性地掀开重要的一角。


为法秩序不认可的关系或事务去“定价”,背离了司法机关作为法秩序守护者的角色定位。这不是司法机关应当做出判断的领域,而是司法机关应该回避的雷区。


04 . 对可同情的复仇者,能否“刀下留人”?


在“君子报仇,十年不晚”的场合,犯罪行为与被害人过错之间,隔了较长的时空,为克服冲动、轻率、不理智的人性弱点提供了可能性,法秩序期待公民冷静选择使用合乎规范的方式,而非私力复仇去回应被害人的过错。


民意汹涌,直奔最高人民法院而来。杀或不杀,已经不仅仅是个人的生死问题,而是在追问司法者,对于已经被符号化的乡村恶政、暴力拆迁以及官民之争到底持何种立场。


陌生人社会,群己权界何在


05 . 试衣间里的性行为,是否违法?


既然性是人性的一种本能,又是种族繁衍的必经手段,它为什么被“光天化日”所排斥,而只能在黑暗中进行?为什么,在公共场所的性行为,不能被接受为是那场所秩序的一部分,而要被认定为是“对秩序的扰乱”?


题目背后,拷问的是每个法律人的人生经历、阅读体验以及内心确信。它们如同脑海深处的潺流水,推动着我们的思维之舟,也滋润着每一个法律解释和适用的技术动作,让法教义学的工作,并不像表面上看起来那么枯燥干涸。


06 . 正当防卫,是拳击比赛还是抗击侵略?


在司法实践中,那种认为遭遇反击的侵害人一旦逃跑或倒地后,侵害即告结束,防卫就必须停止的观点,是把犯罪现场想象成了拳击比赛。但如果过早裁定侵害停止,要求防卫人放弃防卫,侵害人却再度发动侵害,此时,法律能赶到现场吹哨喊停吗?


刑法上的正当防卫条款,特别是无限防卫权,它应当提供的不是一个人主动进入赛场之后,面对竞技对手时的比赛规则,而是一个人被动卷入战场之后,面对侵略者时的战争规则。


07 . 不作为的网络平台,能否主张“技术中立”?


一个中立行为可能在某些场合创造了风险,但它在日常生活中又被社会秩序允许和接纳,那么,这个行为风险的实现,究竟是要归责给行为人,还是要作为社会存续和进步所必付的代价,而由这个社会自己消化呢?


人们乐于分享的,绝不仅仅是淫秽视频。应当被解禁的,也不仅仅是欲望和版权,还有信息和思想。分享的通道越顺畅,边界就越有被打破的可能。人类社会就是这么走过来的,也还将这样走下去。


08 . 常年上访,离寻衅滋事罪有多远?


水能载舟亦能覆舟。治水之道在于疏通而非封堵。通过定罪解决信访问题,是用刑法强行封堵疏通管道。较轻的后果,是反而增加信访动因,形成恶性循环。严重的后果,是逼涨不满情绪,积蓄决堤风险,以短期维稳的方式,埋下长期紊乱的种子。


寻衅滋事罪,是用来打流氓的,而不是用来要流氓的。司法者脑海中应当先有一个为构成要件所包含的典型的“流氓”形象。只有实施该构成要件行为的人符合这一典型形象,才能将其入罪。


刑罚双刃剑,能否用之得当



09 . 人贩子一律死刑,有利于保护儿童吗?


法律到底怎样规定,才能最好地保护我们的孩子,而不是最直白地表达我们的愤怒?在“天下无拐”仍然是一个美好愿望的情况下,让已经陷入困境的被拐孩子尽可能受最少伤害,其意义与减少拐卖案件数量一样重要。


面对一个能够根据法律激励来选择行为的理性犯罪人,制定更严密、合理、有差异性和区别度的“刑罚价目表”,才能争取到有利于保护对象的最大利益。


10 . 网络诽谤他人出轨,能否提起公诉?


当诽谤行为指向不特定个体,名誉受损的风险就由此溢出到由无数个体组成的社会中,公众在人格权和隐私权方面的安全感下降,防不胜防的恐慌情绪,甚至引发社交自由萎缩。这种溢出效应已经构成了对社会秩序的威胁,可以成为自诉原则的公诉例外。


只有遵循规则应对个案,才是有德行的法治而非德治。规则是普遍适用的,不能一案一议,但对于规则的理解和适用,是朝着有利于让普通老百姓感受到公平正义的方向,这就是有德行的法治。


11 . 骂保健品是毒药,构成损害商业信誉、商品声誉罪吗?


现代社会中,几乎所有的商业广告,多少都带有夸张成分,公众对此早已习以为常。如果商家捏造事实,那自然有虚假广告罪在等着他。但是,如果是在效用价值方面夸大虚饰,那么,这种价值浮夸,就处在现代社会能够接受和容忍的广告含义之内。


相应地,商家要享有多少被他人容忍价值浮夸的空间,自己也要能够容忍多少被价值贬损的空间。在这个意义上,吹牛还真就是要上点税的。如果允许商家做广告吹嘘是“神药”,那也得允许消费者竖中指说这个是“毒药”。


12 . 收买被拐卖的妇女罪,要不要提高刑罚?


部门法学者也肩负着批判和修改法律、追求良法的使命,但是,批判法律不能日常性地位于解释法律的使命之上。解释法律通常是第一位的,除非是法律的非正义达到了难以用解释来校正的情况下,才应启动批判。这个工作顺序不能颠倒。


任何一个宏观层面的制度设计,包括法律的修改和调整,都要考虑到具体执行层面执法者的行动逻辑,以及由此导致的可能完全背离立法者初衷的结果。如果不考虑这些,那并不是真正地关心被拐妇女,而只是顾着在纸面上发泄怒火和表达良知。


刑民行交叉,如何厘清边界



13 . 摆射击游戏摊,是不是非法持有枪支罪?







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