常见职务犯罪解读丨①如何认定贪污罪的主体

刑法中所称的 国家机关工作人员 ，是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定 行使国家行政管理职权的组织 中从事公务的人员，或者 在受国家机关委托代表国家行使职权的组织 中从事公务的人员、或者 虽未列入国家机关人员编制但在国家机关 中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在 乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关 中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

所谓 委派 ，即 委任、派遣 ，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是 接受 国家机关、国有公司、企业、事业单位 委派 ，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事 组织、领导、监督、管理 等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。

刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：

一是 在特定条件下行使国家管理职能 ；

二是 依照法律规定从事公务 。具体包括：

（1）依法履行职责的 各级人民代表大会代表 ；

（2）依法履行审判职责的 人民陪审员 ；

（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；

（4）其他 由法律授权从事公务的人员 。

从事公务 ，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等 履行组织、领导、监督、管理等职责 。 公务 主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（2000年4月29日通过，2009年8月27日修正）， 村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员” ：救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征收、征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事的其他行政管理工作。

刑法第三百八十二条第二款规定的“ 受委托管理、经营国有财产 ”，是指 因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产 。

根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字〔1999〕2号），国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，以贪污罪追究刑事责任。

对此，我们需要注意的是，根据最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释〔2001〕17号）， 在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。 对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。