赵旭东(
中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师);
邹学庚(
中国政法大学民商经济法学院讲师)
【编者按】
催缴失权制度作为新《公司法》的一项重要创新,其法理基础及适用范围亟待深入研究。本期特此编发
中国政法大学民商经济法学院赵旭东教授、邹学庚讲师
撰写的《
催缴失权制度的法理基础与体系展开
》,该文探讨了催缴失权制度在保护公司及债权人权益、监督股东出资等方面的重要作用,并对制度的具体适用提出了建议,供读者参考。
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催缴失权制度的法理基础与体系展开
文|赵旭东 邹学庚
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本文刊载于《中国应用法学》2024年第3期
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内容提要:
作为新《公司法》创设的一项新制度,催缴失权制度的法理基础及其解释适用亟待阐释。在适用范围上,应将催缴失权制度扩张适用于所有股东未按期足额缴纳货币或非货币出资以及抽逃出资的情形。出资义务加速到期后未按期缴资的股东,可适用失权制度。采取催缴书还是诉讼方式催缴、是否载明不少于60日宽限期、是否发出失权通知等,需借由董事商业判断;董事在判断时应遵循股东平等原则。在法律后果上,股东完全未出资或者抽逃全部出资导致丧失全部股权的,同时丧失股东资格;反之则否。在救济途径上,失权异议之诉排除决议效力瑕疵诉讼在失权异议中的适用。
关键词:
催缴出资 股东失权 股东除名 出资义务 董事责任 股东平等
引言
一、催缴失权制度的法理基础
(一)维护公司资本充实,保护公司及债权人合法权益
(二)贯彻股东平等原则,保护公司其他股东合法权益
二、催缴失权制度对现行法的完善
(一)催缴失权制度对股东出资监督制度的完善
(二)催缴失权制度对股东除名制度的完善
三、催缴失权制度的适用
(一)催缴失权的适用范围
(二)催缴主体与法律后果
(三)失权决定与法律后果
(四)催缴失权与董事责任
四、催缴失权制度与相关制度的协调适用
(一)催缴失权与股东平等
(二)失权制度与加速到期
(三)失权异议与决议救济
(四)催缴失权与代表诉讼
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引 言
2023年12月29日通过并将于2024年7月1日起施行的《中华人民共和国公司法》(以下简称新《公司法》)用第51条、第52条、第107条三个条文,构建了同时适用于有限责任公司和股份有限公司的系统又复杂的催缴失权制度。根据前述规定:(1)董事会负有对股东出资情况进行核查的义务,发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的,应以公司名义向该股东发出书面催缴书。(2)董事会未及时履行前述义务,给公司造成损失的,负有责任的董事应承担赔偿责任。(3)公司发出的书面催缴书,可以载明宽限期。(4)在载明不少于60日宽限期的情况下,期满后股东仍未依约履行出资义务的,董事会可以决议向该股东发出失权通知。(5)失权通知应以书面形式发出,自通知发出之日起,该股东丧失未缴纳出资部分的股权。(6)失权股权收归公司作为库存股管理,公司应当在6个月内依法转让或者减资注销该股权,否则由其他股东按照出资比例缴足相应出资。(7)失权股东对失权有异议的,有权自接到失权通知之日起30日内提起诉讼。
作为一项新《公司法》创设的新制度,催缴失权制度牵涉公司、股东、董事和债权人等多方利益主体,法律关系复杂,有必要对其法理基础、与现行法的关系、法律适用、与相关制度的协调等问题,展开深入分析和阐释。
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一、催缴失权制度的法理基础
自2013年公司注册资本认缴登记制改革以来,我国公司法在资本制度上施行法定资本制下的完全认缴制,股东认缴的出资金额和出资期限完全交由公司自治,法律不作具体的要求和限制。需要注意的是,认缴虽不等同于实缴,但并非意味着“认而不缴”,股东的认缴出资并非是一个抽象的、不具有法律效力的数字,而是切实的法律义务和责任,与实缴和限期认缴相比,改变的只是股东履行出资义务的期限。然而,实践中,股东怠于履行甚至逃避出资义务的情形屡见不鲜,侵蚀了公司的资本和资产信用,给公司、其他股东和债权人造成了诸多不利影响,在此背景下,新《公司法》构建系统性的催缴失权制度,主要有以下两个方面的重要意义。
(一)维护公司资本充实,保护公司及债权人合法权益
公司资本充实是对公司及其债权人合法权益的重要保障。股东向公司交付的出资财产形成公司的资本和用以从事经营活动的独立财产,并同时构成对公司债权人债权的担保财产或称信托基金。因此,股东长期不出资,将会侵蚀公司资本,制约公司经营活动的正常开展,减损公司债权人债权担保财产的质量。为此,新《公司法》第47条规定,全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。
然而,“徒法不足以自行”。无论是股东的认缴出资还是实缴出资,都需要配合一定的执行机制才能真正得到贯彻落实。从执行机制上看,公司获得股东出资的途径有二:一是股东主动按照公司章程的规定向公司缴付出资,这有赖于股东的诚实守信和契约精神;二是股东被动向公司交付出资,这有赖于公司、其他股东或者债权人等利害关系人的催缴或者请求司法强制执行。在诸多利害关系人中,公司是股东怠于履行出资义务的第一利害关系人,公司法理应构建公司督促股东出资的相关法律制度。《德国有限责任公司法》第21条至第25条系统性地规定了股东出资的催缴失权制度。其中,第21条第1款规定,股东迟延缴纳出资的,可以以警告取消相应的营业份额的方式再次要求其在特定宽限期内缴纳出资。《美国特拉华州公司法》第163条、第164条则规定,公司股本应按董事要求的金额和时间缴付,董事可随时要求未缴足股款的股东支付董事会根据业务需要判定所需的款项,该股东到期未付的,董事会可以取回未付股款的股权或者将其公开拍卖。本次公司法修订,构建了催缴失权制度,对董事会施加了对股东出资的持续性核查义务,要求董事会在股东怠于履行出资义务时对其进行书面催缴,并赋予董事会以失权作为惩戒手段,其他股东承担失权股权的出资义务作为兜底,具有维护公司资本充实,保护公司及其债权人合法权益的重要作用。
(二)贯彻股东平等原则,保护公司其他股东合法权益
股东
平等原则是现代公司法的基本原则,贯彻于公司资本制度、治理制度等诸多制度,其要求股东在同等条件下应受同等对待。《德国股份公司法》第53a条、《日本公司法》第109条等均明确规定了股东平等原则。股东出资形成的公司资本,是公司得以正常开展经营活动、产出效益的必要条件;股东向公司按时足额缴付出资,是股东取得股权或者股东资格的对价。因而,原则上股东没有实际出资或者未依约按时足额缴纳出资的,就不应获取相应股东权利。该理念体现在公司法诸多制度中。例如,根据新《公司法》第210条第4款、第227条第1款,有限责任公司股东原则上依照实缴出资比例享有利润分配权和优先认购权。再如,根据2020年修正的《
最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》[以下简称《公司法司法解释(三)》]第16条,股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的,公司可以根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。
就股东出资与股东平等,对于一个已经全额缴纳出资的股东而言,其他股东如果没有缴纳出资而获得股权将侵害股东的平等权。特别是当一个股东未按照相关法律或者公司章程的规定缴纳出资,若允许该怠于履行出资义务的股东继续享有股权,将加剧股东之间的不平等,更不应为法所许。于此情形下,新《公司法》构建催缴失权制度,要求公司董事会向未按时足额缴足出资的股东催缴出资,并在其经催仍不缴时,董事会有权决定将该股东未缴资部分的股权收归公司作为库存股管理,这有助于实现股东平等原则,保护其他股东的合法权益。
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二、催缴失权制度对现行法的完善
2018年《中华人民共和国公司法》(以下简称2018年《公司法》)及其司法解释中并非不存在与催缴失权制度相类似或者关联的制度,如股东出资监督制度和股东除名制度。新《公司法》构建催缴失权制度,是对前述两大制度的补充和完善。
(一)催缴失权制度对股东出资监督制度的完善
区分公司设立时出资和设立后增资、实缴出资和认缴出资,可以将股东出资区分为四个维度:(1)公司设立时的实缴出资;(2)公司设立时的认缴出资;(3)公司增资时的实缴出资;(4)公司增资时的认缴出资。由此,对股东出资的监督也可分为以上四种类型。
2018年《公司法》第28条规定,股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。《公司法司法解释(三)》第13条对股东违反出资义务的法律责任作出了规定:一是公司或者其他股东有权(非义务)请求未履行或者未全面履行出资义务的股东,向公司履行出资义务;二是公司债权人有权(非义务)请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任;三是公司的发起人对公司设立时的实缴出资承担连带责任;四是违反信义义务的董事对公司增资时的认缴和实缴出资承担相应责任。该规定主要聚焦在股东违反出资义务的事后的责任追究上,而没有直接规定何者负有在事前向股东催缴出资的义务。
考虑到事后的责任追究,本身就是义务违反的后果或者在一定程度上会倒逼相关责任人采取事前的催缴措施,可认为前述规定使公司的发起人对公司设立时的实缴出资承担了监督义务,董事对公司增资时的认缴出资和实缴出资承担了监督义务;而至于何者对公司设立时的认缴出资负有监督义务,并不明确。
催缴失权制度对股东出资监督制度的完善。新《公司法》第51条系统性地重构了股东出资监督制度,要求董事会全面负担对前述四类股东出资的核查和催缴义务,明确了股东出资义务的监督主体和责任。
(二)催缴失权制度对股东除名制度的完善
《公司法司法解释(三)》第17条规定的除名制度,其适用要件有三:一是股东严重违反了出资义务,即股东完全未出资或者抽逃全部出资;二是公司履行了催告程序,即股东经公司催告缴纳或者返还,在合理期间内仍未缴纳或者返还出资;三是召开股东会,决议解除该股东的股东资格。该规定在司法实践中存在如下局限:一是适用范围过窄,极易被规避。除名制度仅适用于股东完全未出资或者抽逃全部出资的情形。解除股东资格是一种严厉的救济措施,因此应限定其适用范围,未全面履行出资义务或者抽逃部分出资的股东不适用该规则。实践中,股东可以通过缴纳极少的出资,来规避除名规则的适用。二是催告程序不明确,公司内部谁负责催告、以什么形式催告、合理期限是多长等问题,均未明确。三是被除名的股东、与除名事项有利害关系的股东,在除名决议中是否要回避表决,留待司法实践解释和补充。目前,被除名股东应回避表决已基本形成共识,但其他利害关系股东,特别是与被除名股东之间具有一致行动等关系的股东,是否要回避表决,仍有疑问。
催缴失权制度对除名制度的完善。其一,催缴失权制度适用于所有股东违反出资义务的情形,既包括全部未出资,也包括部分未出资。其二,催缴失权制度设计了完备的催缴规则,由董事会全面承担催缴义务。其三,催缴失权制度允许“比例失权”或称“部分失权”,在法律后果上更为灵活,彰显了权利义务对等原则和比例原则。
此外,还需要指出的是,催缴失权制度与除名制度的决策方式不同,前者由董事会决策,后者由股东会决策。决策机制的不同,使得除名制度仍有催缴失权制度所不具备的功能与价值:我国公司股权结构较为集中,大股东利用优势表决权控制董事会是常态。在催缴失权制度下,被大股东控制的董事会恐难作出使大股东失权的决议;而在除名制度下,借助被除名股东回避表决规则,小股东能够实现对大股东的除名。未来,除名制度的留废,留待最高人民法院在制定新公司法司法解释中决策,大致有两种方案:一是保留除名制度,对前文述及的除名制度的局限问题进行修改和优化。二是废除除名制度,同时明确规定催缴失权制度中关联董事回避表决规则,若关联董事回避后董事会人数不足3人的,应参照新《公司法》第185条的规定,将该事项提交股东会审议,关联股东亦回避表决。
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三、催缴失权制度的适用
作为一项全新的公司法律制度,催缴失权制度的适用范围、催缴与失权的程序及相应法律后果、董事责任等问题,亟待研究。
(一)催缴失权的适用范围
催缴失权的适用范围在修法过程中有所变化。在《公司法(修订草案一审稿)》中,其适用范围包括“股东未按期足额缴纳出资”和“作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额”两种情形。而后在《公司法(修订草案二审稿)》中,将适用范围限缩为第一种情形。《公司法(修订草案三审稿)》第51条将其修改为“股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资”,仅修改了文字表述。新《公司法》延续了该规定。
从法理上分析,应扩张解释催缴失权制度的适用范围。股东出资和公司股权互为对价。这意味着,只有股东向公司依法依约履行了出资义务,股东才能取得股权;反之则否。此种对价关系,是自然正义的要求。循此推论,无论是股东未按期足额缴纳货币出资,还是非货币出资未出资或者实际价额显著低于所认缴的出资额,抑或是出资后抽逃出资,均应纳入催缴失权的适用范围。因此,有必要对新《公司法》第51条、第52条的适用范围进行扩张解释,将“股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资”和“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资”这两种适用情形,扩张解释为所有股东瑕疵出资或者抽逃出资的情形。另外,根据新《公司法》第228条,公司增资时的股东出资亦适用催缴失权制度。
(二)催缴主体与法律后果
1.催缴主体的选择
在立法过程中,对应由何者承担催缴义务,存在不同意见和主张,主要包括:(1)法定代表人负责催缴;(2)由董事会负责催缴;(3)由监事会负责催缴;(4)由已出资股东进行催缴;(5)由法定代表人、董事会、监事会、其他股东依次进行催缴;(6)由已出资股东提议,股东会决议进行催缴;等等。
在以上诸多主张中,董事会作为公司经营决策机构,对公司的经营状况、财务状态最为了解,具备相应的商业判断能力,且有董事信义义务作为约束,由其承担催缴职责为最佳选择。
2.催缴的法律后果
根据新《公司法》第51条、第52条的规定,催缴决定由董事会以决议的方式作出,以公司名义向未按期足额缴纳公司章程规定的出资的股东发出书面催缴书。催缴书可以载明宽限期,也可以不载明宽限期。只有载明不少于60日宽限期的催缴书,才构成公司未来向该股东发出失权通知、产生失权效力的适格催缴。如此规定的理由在于,一方面,股东失权是一项极为严厉的救济措施,有必要给予被失权的股东一定的合理期限去决策和筹资,因此公司法规定,以失权为目的的催缴,需要载明不少于60日的宽限期;另一方面,公司经营情况瞬息万变,在公司现金流紧缺时,董事会也可以决定要求未按期足额缴纳出资的股东立即缴资,此种催缴也应为法所许。
由此,催缴可以分为失权催缴和非失权催缴两类,分别具有不同的法律效力。前者是指公司以未来向瑕疵出资的股东发出失权通知为目的的催缴,是该股东未来失权的必要条件之一。鉴于失权对公司和股东而言均是一个极其重大的事项,故公司法规定此种催缴需要具备特定的法律形式和条件,即需要载明不少于60日的宽限期。后者是指公司不以未来使该瑕疵出资股东失权为目的的催缴,它没有特别的法定形式和要求。需要注意的是,未载明宽限期或者载明宽限期但少于60日的催缴书,虽不能产生使未按时足额出资的股东未来失权的公司法上的效力,但并非不具有任何法律效力,其具有请求被催缴股东履行出资义务的债法上的效力。
(三)失权决定与法律后果
1.失权的决定主体
根据新《公司法》第52条,董事会是作出失权决定的主体。在立法过程中,对失权的决定主体曾存在不同的意见,但多数意见认为,相较于股东会、监事会,由董事会作为失权的决定主体是最佳选择,主要理由为:股东失权将会直接影响公司的利益,进而间接影响其他股东和公司债权人的利益,因而在瑕疵出资股东经适格失权催缴仍未缴资的情形下,是否决定对该股东发出失权通知,将构成一项商业判断,需借由董事的专业能力去分析公司的经营情况和偿债能力、该股东的出资能力、失权股权的可转让性、减资注销失权股权的可能性以及其他股东的出资能力等事项,最终判断是对该股东发出失权通知对公司有利,还是不发出对公司有利。
2.失权的生效时间
关于股东失权的生效时间问题,立法过程中存在通知到达主义和通知发出主义两种主张。前者是指当公司发出的失权通知到达瑕疵出资股东时,该股东方失去股权。该主张的核心理由在于,失权是对股东股权的剥夺,是一项极为严厉的救济措施,对失权股东的权益具有重大影响,因此应待到该股东收到失权通知时丧失股权更为妥当。后者是指当失权通知发出之时起瑕疵出资股东即丧失相应股权。该主张的理由在于,在公司发出失权通知之前,已给予未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资的股东60日以上的宽限期,该股东到期仍未缴资已构成严重违约、根本违约,故在此种情况下,公司应有权单方直接解除与该股东之间的出资认股法律关系,而无须待到失权通知送达。新《公司法》第52条最终采纳了通知发出主义。
此外,由于股东持续性地怠于履行出资义务将导致公司资本长期处于匮缺状态,对公司及其债权人不利,通知到达主义将股东是否失权系于股东是否收到通知,不利于尽早结束此种状态,因而通知发出主义更为合理。
3.失权的法律效果
(1)对失权股东的法律效果。根据新《公司法》第52条的规定,失权通知发出后,瑕疵出资的股东将即时丧失未出资部分的股权。需要注意的是,失权股东丧失的是其未出资部分的股权,其已依约出资部分的股权不受影响。此间需讨论的问题有二:
一是失权股东是否还需继续对债权人承担失权股权的出资责任?对此有两种意见。第一种意见认为,参考《公司法司法解释(三)》第17条第2款的规定,为保护公司债权人对公司资本的合理信赖,该股东还需继续向公司债权人承担出资责任。第二种意见认为,股权和出资义务互为对价,既然该股东已丧失了股权,那么相应的,其也就无需对失权股权承担出资责任;否则,若该股东承担了出资责任,其是否还能够被认定为失权,将有疑问。本文赞同第二种意见。首先,股东失权与除名不同,失权决定是董事基于商业判断作出的,可通过董事信义义务规则保护公司利益,进而保护公司债权人利益。董事作出失权决定时,应有充分理由相信使该瑕疵出资股东失权,更有利于保障公司资本充实。若董事违信作出了不利于公司的失权决定,给公司造成了损失,负有责任的董事须对公司承担赔偿责任。其次,为保护公司债权人,新《公司法》第52条第2款规定,失权股权将收归公司作为库存股管理,公司须在6个月内将其转让或者减资注销,否则资本缺口由公司其他股东按出资比例缴足。最后,若董事在作出失权决定时存在故意或者重大过失,帮助股东逃避出资义务,导致公司债权人无法从公司足额受偿,那么债权人有权依据新《公司法》第191条直接追究董事的赔偿责任。
二是若一个股东丧失全部股权的,是否同时丧失股东资格?对此亦存在两种不同认识。第一种意见认为,新《公司法》第52条仅规定了失权,未规定股东资格的解除,因此丧失全部股权的股东,仍保有股东资格;第二种意见认为,丧失全部股权的股东,同时丧失股东资格。本文赞同后者。公司法上的股东表决权、利润分配请求权、剩余财产分配请求权等最为核心的股东权利均是按照持股比例行使的,当一个股东丧失全部股权时,其持股比例即为零,因而也就丧失了行使前述权利的条件;同时,由于该股东已经丧失了利润分配请求权、剩余财产分配请求权,其也就不再是公司的剩余索取权人,与公司之间不再具有“投资—收益”关系,故公司法也就没有必要赋予其知情权、提案权、出席权、建议权和质询权等参与公司事务管理的股东权利。因此,当一个股东丧失全部股权时,应当认定其同时丧失股东资格。
(2)对公司的法律效果。根据新《公司法》第52条第2款,失权股权将收归公司作为库存股进行管理,公司应当将失权股权转让或者减资注销。公司将失权股权转让的,由公司作为转让人,依法履行股权转让手续,有限责任公司股东享有优先购买权。公司通过减资注销失权股权的,应当依照新《公司法》第224条规定的减资程序办理。
(3)对其他股东的法律效果。循前所述,无论是库存股转让还是减资注销,都需要满足相应的条件,前者要求有合适的受让人,后者要求满足实质减资条件,因而均具有一定的不确定性。为避免公司长时间持有自身股权,持续性地侵蚀公司资本,危及公司债权人利益,新《公司法》第52条第2款规定,若公司无法在6个月内实现前述目标,资本缺口由其他股东按出资比例缴足,其他股东缴资后获得相应股权。不难发现,其他股东承担的此种缴资义务是一项强制的、额外的重大义务负担。由于公司的股权随时处于流动之中,“其他股东”的判断时点就显得极为重要,理论上大致存在三种意见:一是失权股东出资到期日;二是失权通知发出日;三是失权通知发出后的6个月,即公司未能在6个月内转让或者减资注销失权股权的到期日。本文赞同第二种意见。失权通知发出后,被通知股东丧失股权,失权股权收归公司作为库存股管理,公司资本处于确定性的亏缺状态,此时其他股东就已负担附生效条件的出资补足义务,生效条件为公司未在6个月内转让或者减资注销失权股权。此时,其他股东对外转让股权,若生效条件未成就,应参照适用新《公司法》第88条第1款规定的出资未届期股权转让规则;若生效条件已成就,则应参照适用新《公司法》第88条第2款规定的瑕疵出资股权转让规则。
(四)催缴失权与董事责任
催缴决定和失权决定都是以董事会决议的形式作出的,基于董事对公司的信义义务,董事应在充分知情的条件下作出决议;否则,给公司造成损失的,应承担相应的赔偿责任。
其一,催缴义务的履行。董事对股东出资负有核查义务,凡是发现股东未按时足额缴纳出资或者抽逃出资的,董事均应对其进行适当催缴;否则给公司造成损失的,负有责任的董事应承担赔偿责任。然而,催缴有不同方式,有口头、书面和诉讼等,不同方式的成本不同。其中,口头催缴有失商事活动的严谨性和严肃性,在发生纠纷时亦存在举证上的困难,不足可取。至于书面催缴还是更进一步采取诉讼催缴,则应借由董事商业判断。所谓书面形式,既包括纸面形式也包括数据电文形式。采取诉讼形式催缴的,还需要充分考虑诉讼成本与被催缴股东的资力状况。
其二,公司损失的确定。股东瑕疵出资是公司受有损失的直接动因,董事违反催缴义务仅居于次要或者辅助地位。因此,确定公司的损失,就需要确定股东缺乏清偿能力;仅仅是股东出资不足或者到期未缴,还不足以确定公司受有损失,因为公司可以通过司法程序强制股东履行。在我国,确定一个股东缺乏清偿能力,在法律形式上主要体现为人民法院作出的终结本次执行程序、终结执行程序或者终结破产程序的裁定等。
其三,负有责任的董事。根据新《公司法》第51条第2款的规定,只有负有责任的董事才承担违反催缴义务的赔偿责任。私法以过错将侵害行为和损害结果相统一,从而将损害归咎于过错行为人实现矫正正义。由此,所谓负有责任的董事,其实质就是指有过错的董事。新《公司法》第51条第1款规定董事会负有催缴义务,董事会未履行此等保护他人之法律,其过错是推定的。同时,董事会作为集体行权机构,在其未适当履行催缴义务时,对决议投赞成票、支持核查和催缴的董事,应被认定为不具有过错。在责任承担方式上,可以考虑比例连带责任。另外,公司可以通过公司章程、股东会决议、董事会决议等方式将催缴义务分配给特定的董事,该董事即负有责任的董事。此外,复数董事在承担对公司的赔偿责任后,其内部求偿关系上,应依过程和因果关系大小分担。在过错大小判断上,应综合考虑每位董事的专业技能、工作经验、工作时间、职务等多种因素。
其四,失权与董事责任。失权通知发出后,被通知的股东将丧失股权,公司也将失去对该股东的出资请求权,失权股权所对应的出资是否能够通过股权转让、减资被补足、注销,以及其他股东是否有足够资力缴足,均存有一定的不确定性。因此,董事应当在充分知情的条件下作出对公司最有利的失权决定:在董事会有充分理由相信瑕疵出资股东具备缴资能力而其他股东不具备时,若向其发出失权通知,将会损害公司及其债权人利益;更妥当的做法是通过诉讼程序催缴。与之相应,在瑕疵出资股东已陷入资力不足时,董事会应向其发出失权通知,将该股权转让、减资注销或者由其他股东缴足。简言之,是否向瑕疵出资股东发出失权通知,构成一项复杂的商业决策,董事会应当为公司最大利益计,在充分知情的条件下作出决策;否则,给公司造成损失的,应承担违信责任。
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四、催缴失权制度与相关制度的协调适用
作为新《公司法》构建的一项新制度,有必要进一步分析催缴失权制度与公司法中其他相关制度的协调适用问题。
(一)催缴失权与股东平等
循前所述,股东平等原则是现代公司法的基本原则,其要求股东在同等条件下应受同等对待。新《公司法》虽未明定股东平等原则,但在诸多制度中均贯彻了股东平等原则。如新《公司法》第143条第1款规定,“股份的发行,实行公平、公正的原则,同类别的每一股份应当具有同等权利”。
在催缴失权制度中,有以下三个方面需要考虑股东平等问题:其一,在催缴环节,凡是未按期足额缴纳公司章程规定的出资的股东,董事会均应进行催缴。董事会不应受控于大股东,而仅对小股东进行催缴。其二,关于书面催缴书上是否需载明不少于60日宽限期,应借由董事会的商业判断,但对处于同等条件下的股东,应同等对待,也即均载明或者均不载明。其三,在失权环节,循前所述,是否要对股东发出失权通知,需借由董事会的商业判断;同样的,董事会在作出判断时,对于同等条件下的股东,应同等对待,也即均发出失权通知或者均不发出。董事会作出违反股东平等原则的决议,构成对股东固有权利的侵害,可以通过决议效力制度进行救济。
(二)失权制度与加速到期
新《公司法》第54条规定了股东出资加速到期制度,即“公司不能清偿到期债务的,公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资”。由此产生的疑问是,一个出资义务加速到期的股权被要求缴资而未缴的,是否适用失权制度。
根据新《公司法》第52条,催缴失权制度的适用范围是“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资”。从文义上看,出资义务加速到期的股权是一种届期股权,股东若未在合理期限内缴纳出资的,是否落入失权制度的适用范围,存有两种理解:一是认为出资义务加速到期构成对公司章程规定的出资日期的法定修改,出资义务加速到期的股权可以适用失权制度;二是认为出资义务加速到期不构成对公司章程的修改,而只是一种法定的例外情形,不适用失权制度。本文倾向于前者,如此解释有利于公司资本之充实。