梁治平 赵鼎新 季卫东 罗卫东 | 法治四人谈

梁治平 （法学家，《论法治与德治》作者） ：

谢谢今天的三位嘉宾，他们不但是当代中国最杰出的学人，也是中国教育与学术事业的有力推动者，在各自的领域都有显著的成就。巧合的是，我们也是同代人（鼎新教授年长一点），是我们今天要讨论的这一段历史的亲历者。作为同代人，我们相互间的理解可能更容易些，实际上，在彼此谋面之前，我们很早就通过文章互相认识了。

我认识鼎新教授因为读他的 《东周战争与儒法国家的诞生》 ，他的思想明晰有力，训练有素，给我的印象很深。后来又看到鼎新对中国近年一些社会事件的分析和观察，对他那种很有深度的理性分析也非常欣赏。再后来，鼎新回国和罗校长一起在浙江大学创办人文高等研究院，我们的交集就慢慢多起来了。

季卫东教授是中国法学界的翘楚，我们的交往更早，也更多。上世纪90年代以后，他引介西方法社会学思想，从程序角度阐发现代法治的精义，对中国的法律教育、法学研究和法治建设都有很大影响。

罗卫东教授从事大学教育管理工作多年，他是我见到的极少数既有管理才能，又有深厚学养和见识的大学校长。9年前我们在北京有一夕之谈，从那以后，我每年都会来之江访问一段时间，今天我能坐在这里与大家同台讨论，渊源也在这里。

下面就我的这本小书 （《论法治与德治：对中国法律现代化运动的内在观察》） 讲几句，我不准备重复书里的主要内容和观点，只就成书时间、内容结构和方法论问题做一点说明。

按发表时间，收录在这本书里的是我在1999和2015这16年里的相关文章。书中最长的两篇文章，一篇是 《法治：社会转型时期的制度建构》 ，另一篇是 《论法治与德治》 ，每篇文章大概都有80页，写作时间上差不多也是一头一尾。从内容上看，这两篇长文讨论的都是比较大的结构性问题，属于长时段的历史观察，也比较理论化一些。相对而言，其他文章不但篇幅小一些，讨论的问题也没那么宏观，有些还是个案研究，比如对《劳动合同法》的分析。这样，这些文章就与前面两篇大文章形成了一个有意思的对照， 一种宏观和微观、理论和实践、历史与现实之间的对照、对话、互动和互相补充 。这本书在内容上大概是这样。

我再简单讲一下方法论问题。还是以这两篇比较大的文章为例。 《法治：社会转型时期的制度建构》是从社会转型的角度，把法治作为法律现代化运动和一种制度建构来观察分析。 比如，作为一种制度，法治具有什么样的性质和功能，它通过什么样的机制来实现这些功能，它和其他制度之间构成一种怎样的结构上的关系，等等。

《论法治与德治》不同，它的分析对象与其说是制度，不如说是话语，确切地说是以2014年中共第十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》为主体的一套官方话语。这里提到的“德治”也是上一篇没有的，但这不是我的发明，这是官方话语里的说法。按照这种说法，“德治”可以被理解为“法治”的一部分，这就是所谓“中国特色社会主义法治”。 换句话说，你要理解这个法治，就要把德治纳入其中。

总之，尽管都是以中国现当代法治为主题，两篇文章的聚焦点不一样。不过另一方面，两篇文章的副标题里都有“内在观察”这几个字，它们都强调研究的内在视角。提倡内在观察，意思是说，对问题的研究要循着社会内在的逻辑展开。这样，就不会以这个东西是传统的还是现代的，是中国的还是西方的，是内部的还是外部来的来做区分，而是 把外在的问题也内在化，把它们置于内部的运作过程里面来观察。这就要求重新去界定传统和现代、过去与现在之间的关系。

另外， 过去我们讲这些问题时，很容易从上往下看，注重国家、政党、政治的作用，因为政治主导性很强，在中国尤其如此。但是，强调内在视角要求也注重社会这一维，自下而上地来看中国的现代化进程，因为进程参与者的主体是非常多样的，而且外部的东西只有转化为内部的东西才能真正生长起来。

后来那篇《论法治与德治》更强调“内在批评”的概念。对像十八届四中全会公报和《决定》这样的官方话语，通常会有两种人要出来讲话。一种我称之为保持政治正确的宣传者，里面有政府官员，立法的、行政的、做宣传的，也有专家、学者和高校的教授，他们会出来写文章，按照官方口径对这些文本做各式各样的注解。还有一种我称之为批评的教条主义者，他们的典型做法是这样的： 用一套主要是外来的法治定义和标准来衡量这套官方论述，看它们够不够得上“法治”。前一种视角是内在的，但没有批评。后一种有批评，但不是内在的。 这两种态度，两种立场，在我看来， 其实都是意识形态，都不能真正帮助我们去了解这套话语背后真实的社会过程或者说社会现实。

“内在批评”不一样。它强调“内在”，是说要从社会行动者的立场去看他提出的概念、主张和话语，透过分析去发现它们所对应的社会现实、隐藏于其中的问题和因这种问题造成的困扰。 还要看行动者提出的解决问题的方案，看那些主张是不是有意义，它们和现实之间到底是什么关系，还有话语本身是不是自洽，有没有含混的甚至是自相矛盾的东西，如果有，造成这种情况的原因是什么，等等。最后再去评估那些方案的效用。通过这种分析，我们就可能对中国现在所面临的问题、困境和走出困境的途径等有一些更切近实际的了解。而要做到这一点，必须要有批评的立场。

批评不是简单地否定，它的意思是说，批评者秉持独立性，以一种反省的、审视的眼光去观察世界，对问题做某种专业的和学理上的探究， 同时又持一种开放的立场。上面提到的这两篇文章，还有这本书里的其他文章，做的就是这样的尝试。这些文章都很强调问题的语境，这个语境不是单一的，而是分层的，从小到大，一层一层展开，构成互相勾连的复杂语境。 强调语境有一个特别的维度，那就是历史维度。 很多具体、细微现象背后的传统，可能跨越好几百年甚至更长的时间。比如讲“转型时期的制度建构”，按一般理解，这是指当下，也就是从计划经济到市场经济的转型，这当然是其中一个含义，但在这里，转型还被理解为晚清以来中西文明交汇所造成的社会变迁。这个意义上的转型是基于文明的含义来理解的，它是一个文明衰落、死亡和再生的过程。把法治和德治主题放在这样的背景下讨论，就需要一种贯通历史的眼光。就说法治吧，大家说要实行法治，实现法治，经常有一种隐含的意思，就是不但中国现在没有法治，历史上也没有这种东西。那中国过去的情形究竟是怎样的？和法治是什么关系？是反法治的，还是非法治的？我们听到最多的回答是专制说，也就是反法治的。也有认为是非法治的， 比如费孝通先生在《乡土中国》里描述的礼治，那是一个理想型的乡土社会的秩序模式。 但是在我看来， 这些看法都有简单化之嫌 。这本书里有一篇文章，就是 讨论费孝通先生讲的礼治和法治的关系。我认为这二者的关系可能不像费先生描述的那么对立，根据我的分析，在中国的礼治社会里面，其实包含了一些法治秩序的生长点。 另外一篇讲中国当代申冤与维权的文章，也是注重于古今中西不同事物之间转换的。这也是内在视角的一种展现。

我就先讲这些吧。

赵鼎新（芝加哥大学终身教授，浙大高研院首席专家）：

我主要是做社会学的， 社会学的核心是结构/机制叙事 ，比如，有人问你为什么很成功？假如你回答说是因为学区好，或父母有钱送私立学校，那么这是一种结构/机制叙事。假如你回答说，其实我小时候成绩很不好，但是后来我碰到了好老师，开始发奋学习，所以成功了，那么这是一种历史学的时间序列叙事，即在时间序列中找转折点。

这是人类的两类最基本的语法结构。从这个角度，我认为梁治平老师是中国当前少数几个最好的法律社会学家之一。就《论法治与德治》而言，执政党在什么时间出台了什么政策，形成了一定的后果，变成了中国法治史上的一个转折点，而这个政策出台不是几个人随机决定的，行动者背后是有一套结构逻辑。在 这本书中，梁老师把历史叙事（时间逻辑）和结构叙事（结构逻辑）整合了起来。这个整合实际上是蛮辛苦的，玩好这两张牌的不多，但梁老师做得很好。

那么，这里有一个问题，就是中国法治的实践过程是偶然的因素决定的，还是某种结构因素决定的？也就是说，在法治的实践过程中，到底结构重要还是行动重要？梁老师决定从行动者及其行动入手。再有，到底是从外部的社会行动者还是内部的国家行动者入手 ？梁老师决定从内部的一些核心的国家行动者入手。 对此，我是完全赞成的，就像是打牌，要算算大牌小牌，而相比于社会行动者来说，国家行动者手中全是大牌 。

但是，梁老师却没办法去采访那些在关键节点上的决策者，或者说他没办法进入这个“黑箱”。但不进入也有不进入的好处，这导致他对“黑箱”外面的任何信号都有高度敏感。所以我一读到这本书， 就马上感觉到梁老师对非常有限的一些文本的解读能力，以及对政策变化的敏感度是非常高的。 我们都知道“瞎子摸象”这个成语。但是在具体的生活中却有两类瞎子在摸象。一类是蒙上了眼睛的“瞎子”在摸象，另一类是真正的瞎子在摸象。一般来说，后一类瞎子在摸象后对象的描述要比前一类“瞎子”会准确的多。梁老师就属于后面这一类。因此，梁老师不但让我了解了中国在几个关键时刻法治的变化及其背后的原因，并且给我带来很多启发。

对此，我也有一个建议， 虽然有些“黑箱”看上去是打不开，但是替代证据（proxy）其实还是有的。特别是在近几年，一些核心国家行动者的传记、回忆录或年谱都已经发表，其中有非常大的有用信息 ，我认为梁老师在做研究的时候应该把这些材料也利用起来……

第二个，国内，尤其我们这年龄的人，早期都被“文革”整怕了，但实际上“文革”也是有“法”的，只不过这个“法系”太糟糕，导致整个乱套了。“文革”以后我们马上要民主化、法制化，就把西方的法律体系引过来，比如80年代我们讲罗马法，法好像变成了公理一样的东西。但实际上不是那么回事。我举个简单的例子。大家肯定都知道平面几何和那些证明对吧，但是如果没有两点之间的距离直线最短，两条平行线不能相交这些“公理”作为支持的话，所有的平面几何定理都不会成立， 而这些“公理”其实也是有条件的，比如到了“黎曼几何”，两条平行线也能相交了，两点距离也不是直线最短了。

我举这个例子是为了说明，你看 数学的亚学科的背后都有一个最根本的公理体系，这是最根本的东西，相当于核心价值观。法也一样，实际上每种法系背后都是有价值观底色的。 但是一般法学的学者到不了这个层次，也看不见这些东西。但梁老师在这本书里都触碰到了，也就是他说的法治与德治。

中国古代讲德治，这里的“德”就是儒学，虽然儒学在历史上是一直在变化的，但中国古代法律背后的那些属于“公理”性的依据主要就是儒学。比如说，关于杀人，A杀了B，在古代中国量刑时一个很大的考量就是，A和B在儒学的伦常体系下是什么关系。简单讲就是，爸爸杀儿子和儿子杀爸爸，丈夫杀妻子和妻子杀丈夫在古代并不是一回事。离开儒学，我们是无法理解为什么这个就应该重判，那个就应该轻判。所以， 法律条文的背后都是有底色的，或者说有一个价值观 。实际上，中国80年代到90年代的法治实践，更多是讲条文，没讲底色，这就导致了不少问题。比如，你的法系跟着大陆法系走还是跟着英美法系走，为什么？ 人家不同法系的背后是有不同价值底色的，但我们却主要停留在法律层面。后来，执政党也发觉到了这个问题的严重性，由此开始建立核心价值观，讲八荣八耻，讲德治，这些价值观其实并没有像古代一样能与法律打通给“法”加一个枷锁，加个道德底色。

在《论法治与德治》中，梁老师显然发觉、触碰了这个问题，把“法”和“德”平列在这里。但我认为， 实际上“德”应该在“法”上 。那么， 在“法”之上的“德”是什么？就是国家的合法性的基础是什么，是某种意识形态（价值观），还是为大家提供自由、安全，或者某种公共物（public） ……

实际上，中国这几十年给大家提供的公共物，差不多应该说是世界上少数表现最好的国家之一了，从这次新冠大家也看出来了。但问题是，大家还很不满意，对吧？其实，应该说中国这些年在法律方面的建设进步也不少，但大家也不满意。背后原因有很多，但是最根本的就是我们“法系”的“根”，或者说他所依据的道德基础，还没有找到。这是我们国家在从传统国家往现代国家转型的过程中所面临的关键问题： 传统的国家的合法性基础失效或不那么有效了，但新的还没建立起来，而西方这一套我们又不愿意跟，而且简单的效仿也是肯定不行的，那该怎么办？

当然，这个问题也不仅是中国的问题，是 全世界任何经历了被动现代化的国家，即那些原来自己的法系文化和西方完全不一样的国家，所面临的共同问题，并且全世界的解决方案都不怎么理想 。有些国家，比如像印度，看上去他似乎在独立后坚持了半个多世纪的英国法律传统，但是现在印度教民族主义强盛，如此发展必然削弱印度的英国法律传统；土耳其似乎解决好了上百年了，但现在又重新回到伊斯兰教。全世界经历了被动现代化的国家都在解决这个问题，暂时都还没解决好，这样知识分子、老百姓就肯定会就不舒服。 所以，德治和法治问题，实际上就是怎么给法律套一个具有本体性质的价值观的问题。

季卫东（法学家，上海交通大学文科资深教授）：

正如治平兄刚才说的，我们相识已久。在我的印象中，治平兄是中国法学界比较难得的君子儒，温润如玉，谦和而又清高，有那么一点不食人间烟火的味道。但是当我浏览这本书，发现他好像有点变化，开始接地气了：从新《劳动合同法》到十八届四中全会公报的文本分析以及详细解说，涉及很多具体的现实问题。他成名于1980年代后期的东西方文化比较热，相对来说一直采取宏观视点， 在人类历史的框架里分析中国和西方法治思想演变的轨迹。但是这一次好像乘直升飞机似的唰一下降落下来，观察微观现象。这是我觉得本书很有意思的地方。

刚才鼎新兄从历史社会学的角度进行了分析，也就是结构和时间、行为和含义的解释。我这里侧重从法社会学的角度谈谈我的感想。

第一，两种不同的法治观。 治平兄在《论法治与德治》中始终在分析“中国特色社会主义法治”究竟是什么。把相关叙述归纳一下的话，就会发现有两种非常不同的法治观。一种是我们比较熟悉的现代西方式法治观，它侧重对国家权力的限制 。民族国家成立之后，主权构成空前强大的权力，被霍布斯描述为巨灵“利维坦”。 在这样的情况下，如何限制强大的国家权力、防止它被滥用，就成为政治哲学和法理学上的一个非常重要的课题。当然，法律也是权力运作的一种方式，但法律同时又要我限制权力。或者说 国家权力通过规范思维的方式进行自我限制，并以此获得正当性。 这就是西方式现代法治秩序的思路。

那么，国家制定的法律如何反过来限制国家的权力行使呢？主要是通过合法权益遭到侵犯的当事人积极行使诉权的方式，或者说通过私人来实施法律的制度安排。也就是说， 权益受到侵犯的公民个人最有动机去追究、制裁以及矫正侵权行为，在这个自我维权的过程中，法律的效力也自然得到落实。当然，当事人自身的力量是有限的，特别是缺乏充分的专业知识和法庭技能，需要借助律师来行使权利 。因此，律师实际上就能发挥从专业技术的角度监督法律实施的作用。当事人双方及其代理律师在公开审判的场合进行专业技术的竞赛，法官则居中裁判。 通过庭审中的辩论和理由论证来监督法律实施的状况，这时监督的成本是由当事人自我负担的。这就是西方式现代法治的基本制度设计方案。

与此形成鲜明的对照，中国式的法家思想提供了另外一种法治路线。这种法治具有什么样的特点呢？如果以同情的立场来看， 中国式法治的原理旨在限制社会中的豪强势力而不是国家权力，因此强调国家要帮助弱者伸张正义，要迫使强者遵守法律。锄强扶弱，伸冤雪恨，这也是中国式法律秩序一个重要的正当化的根据，在现代社会，在治平兄的这本书中，伸冤就体现为申诉和信访。 总之，在这幅很有特色的构图中， 法治的出发点是限制个人的膨胀、限制社会的强势群体，而不是限制国家权力。

制度设计者和运营者最担心的是社会中有各种各样的势力扭曲法律。所以，从秦朝开始就设置专门的官员来负责法律的解释，来负责法律实施的监督，这种注重监督的思路一直延伸到今天，表现为越强调法治，就越要加强监督权。 这正是国家监察委员会设立的理由。通过这种方式来确保法律能够严格实施，结果势必加强国家权力，很容易在实际上出现国家权力的各种各样的担纲者扭曲法律的流弊。除此之外还有一些问题，例如 监督的成本是由国家自身承担的，越强调法治，这种成本负担就越重，结果很容易导致各种降价以求的便宜举措。 另外，官员与权益救济、法律实施之间并没有特别直接的利害关系，容易产生倦勤倾向。如果案件涉及自己的同僚，更难免投鼠忌器，甚至官官相护。

在这里我们可以看到，上述两种法治的思路是非常不一样的。哪种好，哪种不好，我在这里暂且不做价值评价。但是不同的法治设计思路会产生一系列的路径相关，也会引起误解和对立。各自不同的逻辑，在原来的理论框架内是很容易归类的。比如你可以说后一种是一种工具主义的法治，或者是实质主义的法治，这种分析都很容易做。但是， 我们还要看到中国社会结构的特殊性，还要看到现代化的复杂性，我觉得这是在阅读治平兄这本书时特别要注意的地方。