专利维权“赔款”事小，“领土”事大

摄影·汉鼎顾磊

由于多年从事包括专利维权在内的知识产权维权诉讼业务，笔者每年都接受不少这方面的合作咨询。笔者发现，不少专利权人特别纠结赔偿几何，或者如何获得高额赔偿？这说明专利权人对专利维权诉讼的价值和功能还有些认识不足。

在第17个世界知识产权日，笔者尝试在专利维权问题上谈几点体会，或有助于专利权人正确制定维权策略。

 一  高额赔偿“可遇不可求”

专利权人提起一场专利维权诉讼，期望获得高额赔偿本属情理之中。高额赔偿一是可以彻底打击被告侵权行为，保护专利产品（方法）的市场收益；二是可以直接获得可观的诉讼收益。比如，笔者数年前代理过的浙江正泰电器诉某国际知名公司，一审获赔3.3亿元，二审经和解获赔1.5亿多。北京知识产权法院2016年底判决了一件赔偿金5000万元的案件。不过，这样高额赔偿的判决其实是少数，不然这些案件的判决也就不会成为新闻了。其实，大部分专利赔偿案件的获赔金额目前都不算很高。即便北京知识产权法院2016年，专利赔偿案件平均获赔也不过141万元（http://data.tsci.com.cn/News/HTM/20170110/1001471764.htm）。以笔者经验，大部分案件还是“法定赔偿”（法院在100万以下酌定）情况居多。

高额赔偿到底是多少，没有统一的标准，笔者认为获赔500万以上就属高额赔偿金了。要实现高额赔偿必须具备一个条件，即原告能够获得被控侵权产品数量方面的证据。然而，案件实际操作过程中，此类数据掌握在被告手中，专利权人（原告）通过正常取证方式无法获得证据，获得方式主要靠申请法院调取或者申请法院责令被告提供有关财务资料。笔者认为，大部分侵权案件由于被告对自己涉嫌专利侵权具有“自知之明”，其财务资料往往不能客观反映其经营的实际情况，即便被成功调取也往往显示数量很小，不可能构成高额赔偿的计算基础。因此，在此意义上，原告要获得高额赔偿往往是“可遇不可求”的事情。笔者这样论断，不是宣扬专利权人消极追求高额获赔，而是帮助专利权人端正心态，认清高额赔偿的难度和机率，理性树立索赔目标。

 二、保护专利产品的市场才是“王道” 

专利权是国家为了鼓励技术发明创造在一定期限内授予专利权人的一种垄断市场的权益。简言之，专利权就是合法的市场垄断权，有专利保护的产品可以“独行天下”，其收益自然也是相当可观的。因此，专利维权从根本上是维护专利产品的市场销售权，这个权利会带来巨大的商业价值。不过，笔者接触不少专利权人因为不确信自己获得高额赔偿或者惧怕打官司赔钱从而没有坚决维权的信心。在这个问题上，笔者深有体会。实际上，很多案例专利权发现侵权行为后，往往先“琢磨”可以获赔多少，而不大重视专利侵权是否成立的研究。这至少造成两种结果：

因为没有把握获得高额赔偿而认为案件价值不大，从而放弃或者迟迟未启动维权诉讼。这种情况客观上会纵容侵权行为的扩大，从而导致市场损失。从商业上看，市场一旦失去，可能无法挽回，其损失可能是致命的。相反，如果在萌芽阶段果断启动了维权诉讼，结果可能未获得高额赔偿，但一纸胜诉判决对市场的巩固和对侵权人的震慑并不逊于高额获赔。

从理论上，由于我国固守“填平赔偿原则”，高额赔偿金再高也不可能高于专利产品的市场利润（因其理论最大值等于市场利润综合）。因此，赔偿金不大的胜诉判决完全可以具有很高的商业收益。

因为觉得可以获得高额赔偿而忽视了专利侵权成立与否的专业比对，导致专利侵权不成立，原告败诉，赔偿金自然落空。笔者接触的大量专利侵权的案例表明，专利权人常常不知道如何进行专利侵权的技术比对分析，常见的错误是将被控侵权物于自己实际生产的专利产品进行比对，感觉相同或者近似就认为“侵权成立”，这种比对不是司法比对方法，非常不准确，结论也往往是“自我感觉良好”。

综上所述，笔者认为，赔偿金属于专利维权的直接收益，容易引起专利权人的重视和诉求；而市场收益是专利维权的间接收益，容易被忽略。如果把专利维权诉讼当成一场专利权人针对侵权人的“侵略行为”发起的一场战争，赔偿金相当于“战争赔款”，而市场则相当于“领土”，孰轻孰重，事大事小，岂可不明耶！？

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作者：刘道臣，原文编辑：邵啸，原载微信公众号“汉鼎联合知识产权”。