经销商管理措施可能涉及的反垄断风险及合规对策丨威科先行

作者丨侯妮妮

机构 | 卓纬律师事务所

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对于很多行业领域来说，经销商是生产商销售产品的主要渠道，为规范经销商行为，有效管理和提升经销商的业绩，生产商会制定多种经销商管理办法，经销商管理是生产商业务管理的一个重要方面。经销商管理措施主要包括价格相关的限制措施比如限制转售价格，以及非价格相关的限制措施比如禁止窜货。不可否认这些经销商管理措施对生产商渠道管理所发挥的作用，但是生产商需要注意的是某些经销商管理措施可能具有反垄断风险，尤其是价格相关的纵向限制措施[1]。由此，本文将就经销商管理措施的可能产生的反垄断法律风险进行分析，并提出可行的反垄断合规建议。

出于篇幅限制，本文主要针对经销商管理措施可能涉及的纵向垄断协议合规进行分析，暂不就可能涉及的滥用市场支配地位的行为着墨。

现实中常见的经销商管理措施主要包括：限制转售价格、禁止窜货、排他性销售、排他性购买等，通常是通过生产商与经销商之间签署的协议或生产商下发经销管理文件的方式来实现。这类协议或管理文件用来规制处于生产、销售不同产业链环节的经营者之间的行为，属于典型的纵向协议。

但是，并非所有的纵向协议都是反垄断法所禁止的垄断协议，纵向协议只有在可能造成排除、限制竞争效果的情况下才可能构成垄断协议，否则仍然不受反垄断法管辖。当然，即使某一纵向协议构成垄断协议也并不意味着其必然违法，如果能满足豁免条件，则该纵向垄断协议应阻却其违法性，也即认定其不违反反垄断法。

由此，就经销商管理措施的反垄断合规分析思路而言，可以采取的“两步走”的分析模式：首先，分析经销商管理措施是是否构成“纵向垄断协议”，即明确该措施是否受反垄断法的管辖；其次，评估该纵向垄断协议是否满足豁免条件，以确定是否需在反垄断法项下做出违法性的认定。换句话说，如果当事人在垄断协议中设定的限制措施是实现某种效率所必需的，则认定其合法。

转售价格维持行为在反垄断法上被称为“纵向价格限制”，其含义是指生产商在将产品出售给经销商时，对后者向第三方转售时的价格进行限制。限制的方式可以是直接的限制，如直接规定转售价格的金额，也可以是间接的限制，如固定经销商的利润水平或折扣幅度。

遵循上述垄断协议分析的基本思路，就转售价格维持行为的分析思路框架也可以采用“两步走”的分析模式：首先，确定转售价格维持行为是否构成“垄断协议”，由此需要在反垄断法的管辖下进行进一步分析；其次，若构成垄断协议，则分析其是否符合豁免情形，从而不具有反垄断法意义上的违法性。

要认定一项行为构成“垄断协议”，首先要证明这一行为是“协议”，其次，也要证明这一协议是“垄断”协议。根据《反垄断法》第十六条的规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为。换句话说，某一纵向协议构成“垄断”协议的前提是该纵向协议可能产生反垄断法所关注的 “排除、限制竞争”的效果。

纵向协议，可表现为书面协议，如在经销协议中直接限制转售价格；也可表现为形式上的单方行为，如生产商通过商务政策、管理制度、价格通知等形式限制经销商的转售价格，由经销商予以执行。限制转售价格的方式，可以通过直接限制价格水平，也可以通过固定经销商的价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等方式予以间接限制。根据欧盟委员会的《纵向限制指南》，纵向协议是“协议”或“协同行为”，而非经营者的单方行为，若没有一致意思表示的明示协议，则需证明一方的单方行为得到另一方的默许。例如，当生产商提出歧视性奖励措施或减少供应以实施转售价格时，经销商通过行为予以回应，此种回应也应视为承诺，这与合同法律制度中的默示承诺理论一致[2]。

横向协议和纵向协议对“协议”的达成所需达到的证明标准有所不同。在横向固定价格的证明上，只要证明当事人就价格达成了协调即可，不需要证明协调的内容。在纵向协议项下，原告需证明价格协议的内容，从而能够确定当事人之间就价格达成了约定，并且关于价格的约定是该协议的目的。对于纵向垄断协议的达成，关键要探究和证明当事人与其交易相对人的意思表示，这种意思表示可以通过经销协议予以体现，也可以通过邮件、电话、调价通知单等形式达成。

某一协议是否构成“垄断”协议，主要看其是否违反了反垄断法所保护的法益，也即是否排除、限制了竞争。根据《反垄断法》第十八条的规定，就生产商与经销商之间达成的固定转售价格和限定最低转售价格协议（以下合称“转售价格维持”），推定其具有排除、限制竞争效果，由经营者对该协议不具有排除、限制竞争效果进行证明。也就是说，对于转售价格维持，反垄断执法机关首先推定其具有排除、限制竞争的效果，因此构成了“垄断”协议，而无需就其如何排除、限制竞争进行分析。对于转售价格维持以外的非价格相关的纵向限制，则需先行就可能的排除、限制竞争的效果进行分析，以确定是否构成“垄断”协议。这一思路与欧盟竞争法的分析思路是一致的。根据欧盟竞争法的相关规定，对于少数以“限制竞争为目的”的协议，直接推定为垄断协议，对其他类型的协议则需证明有可能产生“损害竞争”的后果。

需要说明的是，根据目前的反垄断执法实践，反垄断执法机构在处理绝大多数纵向垄断协议案件中，关注的重点在于协议的达成与实施、协议的内容等客观事实，均未就“排除、限制竞争效果”的认定做出详细分析。而司法实践中，法院通常对纵向垄断协议的竞争损害做出分析认定。这一分歧在海南裕泰案中达成了“和解”或者更准确的说是“区分”，反垄断行政执法和反垄断私人诉讼的目标不同导致了违法分析路径的不同，前者的目标在于中止违法行为而非索赔，因而无需证明损害后果；而后者的目的在于损害赔偿，原告需证明由于被告的违法行为造成了自身损失，必须证明损失后果。

关于何为“排除、限制竞争”，尽管《反垄断法》对此没有进一步详细的解释说明，但是可以参考现行的法规，过往裁判案例也提供了较为明确的指导。例如，根据《禁止垄断协议规定》第十六条，认定除《反垄断法》明确规定的纵向垄断协议之外的其他协议、决定或者协同行为是否具有排除、限制竞争效果时，可以考虑的因素包括：市场竞争状况；经营者在相关市场中的市场份额及对市场的控制力；协议对商品价格、数量、质量，对市场进入、技术进步，对消费者、其他经营者等的影响等。《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（《反垄断司法解释》）第二十二条[3]从司法实践的角度对“排除、限制竞争”效果做出了规定，认为可考量的因素不仅包括不利竞争效果，如被告在相关市场的市场力量[4]、协议对相关市场类似不利竞争效果的累积作用、提高市场进入壁垒、限制品牌间或品牌内竞争等，也包括有利竞争效果[5]，如防止搭便车、促进品牌间竞争、维护品牌形象、提升售前售后服务水平等，且只有在能证明有利竞争效果明显超过不利竞争效果的情况下，法院才认定协议不具有排除、限制竞争效果。此外，武汉市汉阳光明贸易有限责任公司与上海韩泰轮胎销售有限公司垄断协议纠纷案的判决书[6]中也明确说明：判断协议的排除、限制竞争效果，应当从：（1）相关市场竞争是否充分；（2）经营者在相关市场的市场力量地位是否强大；（3）经营者是否具有限制竞争动机[7]；（4）是否产生限制竞争效果四个方面进行分析。

考虑到对“排除、限制竞争效果”的分析比较复杂且耗时，欧盟委员会基于经验确立了两种推定规则，规定对于符合某些条件的协议，推定其不具有反垄断法意义上的排除、限制竞争的效果，因此不构成垄断协议。

1. 定性推定：《关于无关紧要的协议的通告》（《通告》）[8]

这一《通告》旨在把市场力量较小不会产生显著竞争限制（appreciable restrictive effects）的协议直接排除出垄断协议的范围，也就是说，尽管该协议对竞争有一定的限制，但无需做进一步的竞争效果分析。但是，对于一些限制性格外严重的协议类型，无论其当事人市场份额如何也不能轻易排除。这类协议包括：固定价格、限制产量和销量以及划分市场与客户的横向协议和限制买方定价自由以及买方销售合同产品或服务的地域范围和客户范围的纵向协议[9]。当然，不被排除并不必然意味着该协议就一定构成垄断协议，只是需要进一步对具体竞争效果进行详细考察。

根据《通告》，就竞争者（包括潜在竞争者）之间订立的协议，如果协议当事人在相关市场的市场份额总和不超过10%，或者非竞争之间订立的协议，协议当事人在相关市场上的市场份额均不超过15%，则该协议不会产生显著竞争限制。若难以分清协议的性质，则适用10%的市场份额门槛。此外，如果存在大量同样效果的协议组成的平行网络所产生的“累积封锁效果”（cumulative foreclosure effect of parallel networks of agreements having similar effects on the market），则前述市场份额门槛应降到5%。《通告》通过市场份额的量化从反面排除了不太可能造成负面竞争效果的协议，从而排除了《反垄断》法的适用。因为这类协议中当事人的市场份额较低，即便具有消极竞争效果，也达不到禁止条款所要求的“显著”程度，因为推定其并不构成“垄断协议”，不受反垄断法管辖。

2. 定量推定：附属性限制规则（ancillary restraint doctrine）

如果说《通告》是通过定量推定来排除垄断协议的话，那么附属限制规则则是通过定性推定的方式。根据欧盟关于附属限制的既有判例法，若一项限制竞争行为具有附属性，则不为法律所禁止。但是“附属限制”需满足一定的要求：①限制行为附属于一个合法的、非限制性的主合同或商业活动；② 限制行为对主合同目标的实现具有客观必要性（objectively necessary）；③限制行为与其所要实现的目标之间合乎比例（proportionate）。

具体来说， “辅助限制”仅仅适用于为了合法商业目的而附加的限制，并且只有满足客观必要性和比例性时，才可被认定为“辅助限制”。根据欧盟的相关判例法，一般会反向评估是否存在限制性更弱的、能够实现同样目的的替代性限制措施，考查的维度包括但不限于：限制的产品或服务类型是否超过必要范围，限制行为的时间是否过长，限制行为覆盖的地域范围是否过宽，限制的客户范围是否过广等。

尽管中国现行的反垄断相关的法律法规中并未就“附属限制”进行规定，但是这一规定可以在对经销商限制措施的合规分析中起到参考作用，以辅助法务合规人员做出更为准确的判断。

3. 排除代理协议

与上述定性推定和定量推定的背后逻辑不同，代理协议并不是因其对竞争的消极影响较低而被排除在垄断协议之外，而是因其本身的协议性质并不会对竞争产生消极影响。真实的代理协议不构成垄断协议也为主流司法辖区所认可。

当然，在代理协议的认定上，不能只考察协议本身的文字表述，而是要考察当事人双方真实的关系和意图。判断某一纵向协议是否为真实的销售协议而非代理协议，基本标准是看代理人所承担的风险。在真正的代理协议项下，代理行为的法律后果全部由被代理人承担，如果代理人承担了某种风险，比如说财务风险户或商业风险等，则不是真正的代理人。《反垄断司法解释》第二十三条第一款首次从司法解释层面规定了纵向垄断协议中的代理协议例外规则，明确经营者与其代理商之间签订的、代理商不承担任何实质性商业或者经营风险的代理协议不构成纵向垄断协议。

根据上述的“两步走”分析模式，即便某一纵向协议被认定为构成纵向垄断协议，也不能得出该纵向协议是否违法的最终结论。对于纵向垄断协议，还可以通过豁免方式包括效率豁免和集体豁免（“安全港”）除却其违法性的认定。

根据《欧盟运行条约》第101条第3款的规定，在同时具备四个条件（两个积极条件和两个消极条件）时候，有关垄断协议可以得到豁免。其中积极条件是：（1）有利于促进商品的生产销售或有利于促进技术进步和经济发展，（2）并使消费者可公平分享由此产生的利益；消极条件是：不会为实现上述目标（1）对经营者施加不必要的限制；（2）使经营者可能实质性排除竞争。这四个条件必须同时满足，缺一不可。

根据上述规定，就积极条件而言，首先，当事人为了证明其协议能够产生效率，必须证明效率与协议之间存在因果关系，也即效率是由于协议所产生的而非协议以外的原因导致的。协议与效率之间的联系还应该是直接的，过于间接的联系不予考虑。此外，效率的价值以及实现的可能性有多大也是应考虑的。其次，垄断协议的效率还应能传递给消费者。这一条件意味着，协议所带来的效率必须能够全部抵消协议可能对价格、产量和其他相关因素所造成的消极结果。就消极条件而言，即使是为了效率目的而施加的限制，也不能超出必要的限度，也即协议本身以及协议中所包含的各种限制对于所获得的效率来说应该具有合理的必要性，且无法找到限制性更少的替代性办法。此外该限制还不应实质上消除相关市场上的竞争，不仅要考察现实的竞争，也应考察对潜在竞争的影响。

我国《反垄断法》第二十条也列举了多种豁免情形，主要包括七类效率：为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；法律和国务院规定的其他情形。此外经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。相较欧盟的效率豁免，我国的效率豁免不仅包括经济效果（如改进新技术），也包括非经济效果（如实现节约能源等社会公共利益）。《禁止垄断协议规定》第二十条[10]和《反垄断司法解释》第二十七条[11]也对适用反垄断法第二十条的效率豁免做了进一步解释，尽管文字表述不同，其内在逻辑其实与欧盟的效率豁免是一致的。当然由于该条文仍然较为宽泛，实践中也需要反垄断执法机构和法院在案件调查和审理过程中予以更多的实践性指引。

从目前我国的执法实践看，反垄断执法机构对纵向垄断协议的调查过程中很少就积极效果进行考量，被调查的当事人也很少主动提出效率豁免。从豁免条款适用的场景看，当事人应主动证明其协议符合豁免条件，如果行为人放弃豁免抗辩，则反垄断执法机构或者法院可以省却这一步而直接认定纵向垄断协议违法。当然，效率抗辩的要求较高[12]，目前尚未有效率抗辩成功的案例。扬子江药业案是反垄断执法机构公开的首个当事人运用《反垄断法》第20条（原《反垄断法》中为第15条）申请豁免的纵向垄断协议案件，尽管并未被执法机构所接受。反垄断执法机构认为当事人并未成功证明其行为没有严重限制相关市场的竞争并且能够使消费者分享由此产生的利益，未能证明固定和限定价格行为提高了经销商加强经销环节投入的动机和能力，亦未发现经销商将相应利润用于改善经销环节的证据。台州路桥机动车横向垄断协议案[13]中，法院认为，经营者应当提供充分证据证明相关协议具有上述五项法定情形之一项下所指积极的竞争效果或经济社会效果，且该效果是具体的、现实的，而不能仅仅依赖一般性推测或者抽象推定。

考虑到效率豁免条款的适用往往会给当事人带来较为沉重的举证负担，欧盟竞争法在实践中发展出了集体豁免制度（block exemption），功能在于通过量化的市场份额门槛推定某些协议的积极效果大于消极效果，因而无需禁止，从而免去了在个案中对行为促进竞争效果的复杂经济分析过程[14]。集体豁免制度的底层逻辑是某些特定类型的垄断协议，通常来说都能产生较明显的促进竞争效果，只要对竞争限制的效果不太严重，积极效果都能抵消其消极效果。而在各种豁免条件中，最重要的条件就是市场份额标准。欧盟的《纵向协议集体豁免条例》[15]中规定对于一些纵向垄断协议而言，当生产商和经销商在各自相关市场上的份额均不超过30%时，可以依条例直接豁免，无需就效率豁免提供具体的证据说明。但是，转售价格维持行为因属于“核心限制”从而无法适用集体豁免。

我国《反垄断法》第十八条第三款也规定了“安全港”制度：经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。《禁止垄断协议》第十七条[16]也提及了“安全港” 标准，但是并未在《反垄断法》第十八条上有更多突破和更详细的指引。此外，《关于知识产权领域的反垄断指南》第十三条安全港规则中规定“通常不将其达成的涉及知识产权的协议认定为《反垄断法》第十三条第一款第六项和第十四条第三项规定的垄断协议”，《关于汽车业的反垄断指南》的规定是：不具有显著市场力量的经营者设置的纵向地域限制和客户限制若干情形，可以推定适用《反垄断法》第十五条的规定。从字面意思分析并考虑到立法历史，《反垄断法》和《关于知识产权领域的反垄断指南》中的安全港制度更适合于垄断协议分析的第一步，其功能类似于欧盟法中“无关紧要的协议”，而《关于汽车业的反垄断指南》中的安全港制度则更像欧盟法中的“集体豁免”，因而适用于垄断协议分析的第二步。

集体豁免制度与“无关紧要的协议”均为欧盟反垄断法中涉及认定垄断协议的“安全港”机制。二者除了在市场份额标准上有所不同外，其制度功能也存在很大区别。“无关紧要的协议”适用于垄断协议分析的第一步，目的是明确某一协议是否构成“垄断协议”从而为《反垄断法》所管辖；而集体豁免制度适用于第二步，也即在协议已经构成“垄断协议”的情况下，通过市场份额推定本垄断协议相较竞争损害来说具有更积极的效果。尽管二者的适用从逻辑上来说具有先后顺序，但是在实践中，也可以不进行损害分析而径行适用集体豁免制度。这是因为即便经过了第一步的分析过程，在适用豁免条款时如发现市场份额落入安全港的范围，也可以阻却垄断协议的违法性，尤其是考虑到我国现行反垄断法律体系下对“安全港”规则适用情形还未达成一致的情况下。

综上，尽管“安全港”制度在理论上可以作为经营者开展内部合规或抗辩的一个抓手，但是由于缺乏明确的标准和适用场景，因此在实践中的适用仍有很大困难。但是，在公司的日常合规运营管理过程中，法务合规人员仍旧可以参考相关规定，对公司运营行为的反垄断风险作出一个粗略的评估，以更好指导公司的合规运营。当然，对于无法适用“安全港”的情形，经营者在面对行政调查或法律诉讼时，依然可以行使效率抗辩。

通常来说，限定最高转售价和建议转售价的反垄断风险较低。然而，由于协议一方的激励措施或惩罚措施，使得限定最高转售价格或建议零售价在效果上等同于转售价格维持时，这两类行为同样不能得到豁免。例如，在荷兰执法机构对LG Electronics Benelux公司（“LG”）所作出的800万欧元的处罚决定中，尽管LG对其经销商提供了建议零售价，但LG会通过监控工具监督经销商的收费价格，并且在经销商的收费价格低于建议价格的时候持续施压。这种情形下，建议零售价已经失去了其本身的含义，效果上等同于转售价格维持。

对于经销商的非价格管控是生产商用以管理经销商的常用手段，包括地域/客户/渠道限制、独家销售限制以及排他购买限制等。《反垄断法》以及《禁止垄断协议规定》中并未就纵向非价格限制的具体类型做出规定，行业指南中的《关于汽车业的反垄断指南》第六条对地域限制和客户限制做了规定，《原料药领域的反垄断指南》第七条也涉及地域限制和客户限制。此外，各地出台的经营者合规指引中也有对纵向非价格限制进行规定。如《上海市经营者反垄断合规指引》中将限制经销商实施被动销售和交叉供货的地域限制和客户限制、排他性销售和排他性购买明确列为存在反垄断法风险的非价格纵向限制。《深圳市企业竞争合规指引》也认为排他性销售（独家销售）、排他性购买（独家购买）以及限制经销商实施被动销售与交叉供货的地域限制或客户限制的非价格纵向限制行为也存在违反反垄断法的风险。《浙江省企业竞争合规指引》中也提到，对于控制经销商销售渠道特别是划分经销商销售区域的行为应保持高度警惕。

然而，从反垄断执法机构目前公布的行政处罚案件来看，截止目前，尚未发生在不存在转售价格维持行为的情形下认定纵向非价格垄断协议构成独立违法行为的案例。可见，目前执法机关对于如何认定纵向非价格垄断协议的违法性均仍保持审慎态度。但是，在公牛案、扬子江案等涉及厂商维持经销商转售价格行为的案件中，当厂商将纵向非价格限制作为管控经销商转售价格的一个手段或措施时（例如管控经销商低价窜货），反垄断执法机构将该等限制作为维持转售价格违法行为的一个加重情节，并将接受取消地域和渠道限制作为整改的措施之一。总体来说，纵向非价格限制相比转售价格维持的违法风险要相对较低。

排他销售（exclusive distribution）是指生产商与经销商达成协议，在该经销商的销售区域，生产商只向该经销商供应产品，由其进行转卖。在横向关系中，这属于典型的划分市场协议，但是在纵向关系中，这一排他销售具有积极效果，不仅可以防止搭便车，而且也可以防止被套牢。排他销售主要包括地域范围限制和客户范围限制。

尽管排他性销售协议在实践中可能会产生显著的积极效果，但是考虑到这种协议可能对竞争造成的负面影响，因此应进行个案审查。首先，需衡量排他性销售协议是否会造成排除限制竞争的效果，可以考量的因素包括：生产商的市场力量、市场结构、经销商的市场力量、排他性销售发生的环节、销售产品的性质、是否允许被动销售等。如果生产商在供应环节具有市场力量，则有可能通过排他销售协议来消除品牌内竞争，从而导致经销商有能力提高价格；就市场结构而言，如果生产商的数量较少且市场力量较强，则排他性销售协议可能导致生产商的横向同谋；如果经销商的市场力量较为强大，在获得若干个重要生产商的排他性销售协议时，可能增强其市场力量从而排斥其他经销商，市场力量强大的经销商也可能联合起来强迫几家生产商接受排他性销售协议从而实现经销商的横向分割市场。尽管排他性销售协议中可以禁止经销商针对其他人的销售区域进行主动销售，但是禁止被动销售可能超出排他性销售协议的需要，且并非“必不可少的限制”。

排他性购买协议是指经销商只能从某一特定生产商处购买某产品，而不能从该生产商的竞争者处购买该产品并转售。与排他性销售协议的区别在于后者并不禁止独家经销商销售其他生产商/品牌的产品，它只禁止生产商向其他经销商供应；而排他性购买协议并不禁止生产商向其他人供应，只是要求经销商不能从竞争性生产商那里购买。

排他性购买协议对竞争的对于排他性购买协议的竞争消极结果的考察主要有几个因素：生产商的市场力量，购买商的市场力量，交易环节等。生产商如果具有较强的市场力量，则其采用的排他性购买协议可能会导致进一步排斥竞争，生产商如果市场力量不大，则即使其采用了排他性购买协议，也没有能力对其他生产商进行排斥。但是在若干个生产商同时采用排他性购买协议的情况下可能会产生网络效应。就经销商的市场力量而言，只有在其力量不强的情况下才可能接受排他性购买协议，因此强大的经销商力量会对生产商构成一种抵消力量，即使生产商力量比较强大，也难以产生严重的负面效果。此外，在中间产品或者批发环节订立的排他性购买协议，其危害性比发生在最终产品或零售环节的要小一些。因此，在生产商的市场力较强的情况下，通常来说排他性购买协议的反竞争效果更为明显，而可能带来的防止套牢和防止搭便车的积极效果则没那么显著。

禁止窜货是生产商最常用的一种非价格相关的经销商管理措施。生产商与经销商之间签订协议，内容主要是对经销商的销售区域、销售渠道、客户群体进行限制，要求经销商不得在规定区域及渠道外销售产品。禁止窜货行为同样也可以采取上述两类非价格限制行为的分析思路，在此不赘述。

尽管我国目前 没有已公布的单独针对禁止窜货行为的行政处罚决定，但是可以从欧盟的相关处罚案件中得到启发。2019年11月14日，欧盟委员会公布了对三丽鸥公司（Sanrio）处以622万欧元罚款的处罚决定书。欧盟委员会发现，自2008年1月1日至2018年12月21日的十一年间，三丽鸥就Hello Kitty等产品对经销商采取了一系列直接或间接的限制跨区域（国境）销售的措施，包括禁止跨区域主动销售和被动销售，并以审计要求与不续约威胁作为间接措施加强了地域限制的效果。 因此，三丽鸥的行为构成纵向地域限制，属于“目的违法”行为，可以推定对欧盟单一市场内的竞争造成严重影响，无须进行另外的竞争分析。此外，根据欧委会制定的《纵向集体豁免条例》，纵向协议中的地域限制，除了某些特例外，限制跨地域的主动销售与被动销售的行为一般属于“核心限制”（hardcore restrictions），无法适用集体豁免。

纵向限制行为尤其是转售价格维持行为面临着行政调查和民事诉讼的双重风险，企业在利用这一手段来开展经销商管理时，应高度重视其可能带来的风险。对于采取经销商管理措施的生产商而言，既要确保相关管理措施的合规性，也要尽可能达到公司的商业目的，在业务发展和业务合规之间达到一个平衡。

首先，我们建议生产商就某一类或某几类产品的销售采取价格相关的纵向管理措施时，应对其在相关市场的具体情况，包括生产商的市场力量和市场份额，相关市场的竞争结构、可能的积极和消极的竞争效果进行调研分析，并准备好相关的书面文件作为支持性材料或应对调查时候的抗辩材料。

其次，考虑到安全港规则并未完全明确，因此，即使对于市场力量较小的生产商，其实施纵向价格限制行为仍可能被推定为具有排除、限制竞争的效果从而构成垄断协议。虽然生产商可以提供证据证明不存在排除、限制竞争的效果，但是在实践中成功的概率可能较低，尤其是在反垄断执法实践中更是如此。因此，在安全港规则的内容和适用情形明确之前，生产商在使用纵向价格限制手段维持商品价格体系时应慎之又慎。

第三，尽量采用纵向价格限制的替代性措施。比如，通过直销、代理等不存在纵向价格限制风险的营销模式。另外，就目前看来，单纯的地域限制和客户限制，除某些特殊的行业和领域外，合规风险也相对较低。因此，对于生厂商来说，可以对经销商施加一定的地域限制或客户限制，但是不应限制被动销售。尤其是在生产商具有较强的市场力量且市场结构较为集中的情况下，生产商应谨慎使用非价格相关的纵向管理措施。

最后，对于依赖经销商开展销售业务的生产商来说，应制定相应的内部反垄断合规管理制度，分析公司业务可能涉及的反垄断风险点并制定相应的反垄断合规措施。此外，公司应定期排查业务流程和操作中的相关垄断风险，并应基于风险排查结果，相应调整相关业务实践、规范操作流程。生产商也应定期对业务人员开展培训，提升其反垄断合规意识。