来
源｜
《法学杂志》2023年第6期“民法典适用中的疑难问题研究”
作者｜崔建远 清华大学谭兆讲席教授、博士生导师，中国法学会民法学研究会学术委员会主任
建议阅读时间
：
39分
钟
内容提要：
先期违约包括拒绝履行和预期不能履行两大类。拒绝履行可以通过口头或书面方式显示，也可以通过行为方式显示。拒绝履行的用语要确定，可被合理地理解为这种违约将会实际发生。拒绝履行的义务必须是合同的重要和基本性义务。在守约方接受拒绝履行之前，债务人可以撤回拒绝履行，并表明将继续履行合同义务，从而使守约方不得解除合同。债务人的主观意图不是拒绝履行的构成要件。债务人的言行构成先期违约时，守约方享有合同解除权和违约损害赔偿请求权。守约方也可以敦促债务人撤回拒绝履行，或者置拒绝履行于不顾，等待履行期限的到来。守约方有合理理由怀疑债务人的履行能力时，有权要求债务人提供充分的担保，债务人若未提供担保则构成先期违约。
关键词：
先期违约；拒绝履行；预期不能履行；终止合同；损害赔偿
目次
一、
相关概念的界定
二、先期违约规则的确立与本质
三、先期违约的构成
四、守约方对先期违约的应对
先期违约制度中涉及的一些中英文概念，我国学界在理解或翻译上存在差异。有必要先界定这些基本概念，以便为下文的讨论奠定基础。
首先，英美法文献在讨论先期违约（anticipatory breach）问题时所说的“履行期届至”“履行期到来”，其实是指履行期届满，因为其所谓履行期指的是一个时间点，而非一段期限。[1]例如，合同约定交货日期为2023年2月6日至2023年2月25日，在英美法上履行期也是指2023年2月25日。因此，出卖人不但在2023年2月6日之前明确表示不交货会构成先期违约，而且在2023年2月25日之前明确表示不交货也成立先期违约。有鉴于此，本文在引用有关英美法文献时，将其所谓“履行期届至”“履行期到来”，统一改称为“履行期届满”。另外，考虑到《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第563条第1款第2项和第578条也采用了“在履行期限届满前”的表述，而未使用“履行期限届至”“履行期限到来”的表述，故本文在谈及中国法上的履行期限问题时，也统一使用“履行期限届满”的术语。
其次，有关英美法文献对先期违约的一方的对方当事人的称谓，有的使用“受损一方”或“受害方”（injured party），有的采用“无辜方”（innocent party）。本文对先期违约的一方一般称为“债务人”，对于其对方当事人一般使用“守约方”的术语。
最后，英美法承认先期违约行为发生时，守约方有权discharge of the contract或者termination。有关英美法的中译本把discharge of the contract或者termination译为终止合同，其实也可以译为解除合同。鉴于《民法典》第563条第1款第2项、第578条及第528条使用了“解除合同”的用语，故本文在讨论中国法的相关问题时也采此表述。
Anticipatory breach的中译名有先期违约、预期违约、期前违约等，本文使用先期违约的译名。先期违约包括拒绝履行（renunciatory breach）和预期不能履行（prospective inability to perform）两大类。所谓拒绝履行，又叫拒绝性违约，是指当事人一方向对方显示了不愿意或不能够依约履行，或是以自己单方面的条件处理合同的约定。所谓预期不能履行，是指债务人于履行期限尚未届至时已无履行能力。在履行期限为一个时间点时，所谓履行期限届至也可以说是履行期限届满。
先期违约规则直到19世纪中叶才在Hochster v. De La Tour[2]案中得以牢牢确立。该案案情是：1852年4月，被告雇用原告作为递送快信之人，期限为3个月，原告从6月1日起开始服务。5月11日，被告通知原告不再需要其服务。原告立即提起诉讼。被告的代理律师认为，该诉讼提起得过早了，因为在6月1日之前不可能存在违约的问题。判决意见认为，原告应当“可以任意消灭其将来的给付义务”。此外，法院又添加了一段推论：“如果原告对这种违约得不到救济，只能够视合同为继续有效，并且直到1852年6月1日都必须据以行为，那么这意味着，到该日之前，他不得订立任何其他雇用合同以妨碍他这里的允诺......”据此，法院认为原告的起诉并非过早，并支持了原告的主张。[3]
先期违约规则影响到英美法以外的立法或示范法。例如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》于第五章第一节（第71条、第72条）确立了先期违约规则。根据《国际商事合同通则》第7.3.3条的规定，在履行期限届满前，如果情况表明债务人将“根本不履行”义务，则守约方可以终止合同。根据第7.3.4条的规定，如果守约方“合理地相信”债务人会产生根本的不履行，就可以要求债务人对履行提供充分保证，并可同时中止履行自己的合同义务；如果债务人未在合理时间内提供该保证，则守约方可以终止合同。
先期违约规则及理论进入中国合同立法的视野，出现于《中华人民共和国合同法（草案）》的设计与研讨过程中。鉴于相对于不安抗辩权模式，先期违约规则不强调双方互负的两项债务的先后履行顺序、免去先履行义务方举证证明后履行义务方存在“难为对待给付之虞”的沉重负担、面对先期违约守约方享有机动灵活的选择权等优越之处，王利明教授和笔者力倡中国合同法设置先期违约规则、放弃不安抗辩权模式，但梁慧星教授力主不安抗辩权制度。最后，各方达成妥协，确定以不安抗辩权规则为主干，适当吸纳先期违约规则的因素。当然，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）形成第68条、第69条与第94条第2项、第108条、第113条第1款并存的格局，折中得并不理想：前两条体现了完整的不安抗辩权制度，后两条仅为先期违约的“碎片”。《民法典》第527条、第528条、第563条第1款、第578条、第584条承继了《合同法》的模式。若认定《民法典》确立了先期违约规则，则至少要将上述五条规定统合起来，方能构成先期违约规则的骨架。即使如此，《民法典》中仍缺少先期违约规则的若干支脉。
Hochster v. De La Tour先例引发了争论。批评意见之一是，把拒绝履行作为Hochster的剩余义务的条件不成就便足够了，这样就可以消灭其债务；De La Tour于履行期限届至之前表示拒绝履行并不构成违约。[4]还有的批评者反对履行期限届至前仅仅通过言辞就可以构成对合同义务的违反。如同一位学者所主张的：“不可能找到一种精密的推导来成功地把一个并未违反允诺的行为变成违反允诺......所谓
‘
允诺
’
可以在履行期限届至前被违反的说法，就事理的性质而言，是不可能成立的。”此外，在一个于履行期限届至前提起的诉讼中，估算损害赔偿额的工作将会“纯粹是推测和猜测”。[5]如何看待这种批评？首先要区分先期违约规则尚未确立时的法律后果与该规则确立之后的法律后果。
其一，在法律尚未确立先期违约规则的背景下，债务人表示拒绝履行或发生预期不能履行的情形，债务人已经违反了基于诚信原则而产生的附随义务，成立违反附随义务的违约责任。此时，虽因履行期限尚未届满，债务人没有直接违反主给付义务，但是一方面，在预期不能履行的情况下，该状态依序发展，会不依债务人的意志为转移地进入履行期限届满阶段，届时必然成为实际不能履行，构成实际违约，依法产生违约责任；另一方面，在拒绝履行的情况下，只要债务人不回心转意，不撤回拒绝履行，拒绝履行的状态就必然演进到实际违约，届时拒绝履行就构成实际违约。作为一个理性人的债务人，应当预见到上述演变趋势和法律后果，并就此预见承担不利后果。另外，无论是拒绝履行还是某些预期不能履行，都是债务人有意所致。明知诚信原则、合同严守和鼓励交易原则却毅然决然地拒绝履行、故意或重大过失地酿成不能履行，此种债务人不值得法律侧重保护，由其承受合同终止/解除、赔偿损失等后果并无不当。在英美，先期违约规则的支持者就认为：合同当事人不仅仅有权利期待对方当事人在履行期限届满前履行合同，而且有权利期待其在履行期限届满前不作任何实质性损害这种期待的事情。[6]
不可否认，拒绝履行、预期不能履行的状态的演变及其后果，与实际违约毕竟存在差异。如果固守唯有履行期限届满时不履行债务才构成违约的传统理念，那么，在债务人表示拒绝履行或出现预期不能履行时，就赋权债权人解除合同并请求债务人承担违约损害赔偿责任，就牺牲了债务人的期限利益、履行抗辩利益和免责利益，是否背离了公平正义？对此分析如下：第一，关于牺牲“债务人的期限利益”，是指这样的情形：在合同约定的履行期限尚未届至的情况下，债务人并无实际履行债务的义务，债权人也无权请求债务人履行；债务人即使产生了不履行合同义务的想法，也没有必要立即表达出来，以免出现不利后果。但债务人偏偏现在就宣明届时不履行合同义务，任凭债权人追究其损害赔偿责任，这意味着履行期限提前届满，债务人不再享有期限利益。第二，关于牺牲“债务人的履行抗辩利益”，是指如下现象：在债务人未表示拒绝履行时，后续可能会迎来行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权甚至不安抗辩权的机会，并在机会来临时可以通过主张履行抗辩权而阻却自己构成违约，甚至有可能请求对方当事人承担违约责任。但是，债务人不坐等此种机会，却贸然表示拒绝履行，自应不再享有履行抗辩权。第三，关于牺牲“债务人的免责利益”，是指如果债务人不作拒绝履行的表示，那么当事物演进到不可抗力等不可归责于债务人的事由发生时，债务人就无须承担违约责任了。可是，债务人一经拒绝履行，就不再享有不承担违约责任的利益，也即失去了免责利益。
既然存在这样的差异，依法律尚未确立先期违约规则时的法律体系及构造模式，赋权守约方解除合同并主张违约损害赔偿，确实“依法无据”。但是，也不应忽略事物演进的逻辑和必然性——只要债务人不回心转意、撤回拒绝履行或恢复履行能力，实际违约就肯定变成事实。再者，债务人牺牲的利益乃其故意或可归责于他的事由所致，由其承受不利后果符合公平正义。如果这种理念是正确的，则在这个领域可以忽略先期违约与实际违约之间的差异，认可在拒绝履行、预期不能履行的情况下守约方有权解除合同并主张违约损害赔偿，就是可取的。
其二，在法律已经确立先期违约规则的背景下，赋权守约方解除合同并主张违约损害赔偿或者请求债务人提供担保，可以推定债务人对此知晓。债务人明知会导致这样的后果却仍表示拒绝履行，就是自愿地放弃了期限利益、履行抗辩利益和免责利益，愿意承受合同解除、承担赔偿责任的后果。守约方接受拒绝履行的表示，有权立即解除合同并主张损害赔偿，在实质上就是加速了履行期限的届满，成就了解除合同的条件，具备了损害赔偿等违约责任的成立要件；另外也避免了不可抗力等不可归责于双方当事人的事由致使合同目的落空带给自己的风险，转由债务人承担损害赔偿等违约责任。所有这些，都是守约方在知晓先期违约的构成和法律后果的背景下所作的自我选择。对预期不能履行及其后果也应如此认识。预期不能履行的状态依序演进，进入履行期限届满阶段，就必然成为实际不能履行。既然如此，按实际违约论处预期不能履行，同样符合逻辑和事理。
先期违约所侵害的权益是效力齐备的债权，而非债权期待权。理由如下：先期违约发生时的债权具备了债权的要素，属于真正的债权，仅为履行期限尚未届至或届满。守约方接受了拒绝履行的表示或预期不能履行的状态，意味着债务人与守约方就所涉债权、债务的履行期限及其届满时成立违约责任，默示达成了合意。此时，因先期违约被守约方接受，故侵害的是已经届期的债权，而非履行期限尚未届满的债权，也不是债权期待权。由该债权转换成的损害赔偿是真正的违约损害赔偿。
有疑问的是，先期违约侵害的是否为物权等权利的期待权？通说认为，债权通过正常实现而转换成物权或与物权价值相当的权利，如知识产权、股权等。先期违约使债权转换成违约损害赔偿请求权，而不再转换成物权等权利，使守约方借助债权取得物权等权利的期待落空，是否就侵害了物权期待权呢？应当看到，期待权的构成有着严格的要求，即物权等权利距其成立仅仅欠缺极少的要件。例如，在商品房买卖合同关系中，不动产登记机构已经受理当事人提交的房屋所有权转移登记申请材料，准备将房屋所有权转移信息登记入不动产登记簿。此时可以认为买受人享有物权期待权。与此不同，假如当事人尚未将房屋所有权转移登记申请材料递交给不动产登记机构，则难谓买受人享有房屋所有权的期待权。另外，在先期违约中，要解决的不是债权转换成物权等权利，而是违约损害赔偿的问题。如此，期待权受侵害及其救济的路径不会有违约金责任的位置；尽管有损害赔偿的救济方式，但也只是信赖利益的损害赔偿。这远远逊色于解除合同、承担违约责任的救济路径，因为违约损害赔偿存在着信赖利益的损害赔偿、期待利益的损害赔偿以及客观计算方法、主观计算方法的选择空间，守约方可以根据证据情况选择于己有利的救济方式。有鉴于此，在债务人拒绝履行、预期不能履行的情况下，应当适用先期违约规则，而不应选取侵害期待权的路径，更何况我国《民法典》对于侵害期待权的赔偿责任尚无明文规定。
在英美法上，对先期违约判例的批评似乎导致了一个重要的例外：如果债务人拒绝履行义务的行为发生在其已经得到全部对待给付之后，那么拒绝履行就不构成违约，守约方必须等到履行期限届满才能诉请损害赔偿。[7]因此，对当事人拒绝履行单务合同[8]或者守约方已经完全履行其义务的双务合同，[9]法院拒绝适用先期违约规则。[10]为了逃避这个例外规则的适用，当事人常常在合同中约定一个加速到期条款。据此条款，一方当事人违约时，其合同项下的义务全部成为到期债务，或由守约方宣布全部到期。[11]另外，为了避免该例外规则的适用，法院也常常认定约定的某些义务尚未履行，以此表明不具备适用该例外规则的条件，结果是适用先期违约规则。[12]
对先期违约规则的一个质疑是：拒绝履行，也就是发生了债务人的言行，惯常说法是其本身根本不是违约，也不会是“诉因”（cause of action）。直到守约方接受了这一拒绝，才会把这一拒绝变为违约或“拒绝履行”，这才带来一个守约方可以索赔损失的诉因。[13]未被守约方接受的先期违约就好像“没有发生过的镜花水月”（a thing writ in water）。[14]
对此质疑的一种回应是：债务人拒绝履行的言行实际上是一个违约行为，只是针对损失的诉因直到守约方接受之后才明确。[15]但这种回应面临着下述诘问：的确有不少守约方接受拒绝履行、终止合同，也没有索赔损失。有可能是守约方并无损失，只是借这个机会从合同中脱身。[16]笔者对于此种诘问的回应是：先期违约的法律效果不仅包含损害赔偿，而且涵盖解除合同，甚至守约方要求债务人提供担保等方式。因而，守约方没有向债务人索赔，只是个别方式与典型的先期违约规则有出入，并不具有摧毁整个先期违约规则的功能。况且，守约方不请求损害赔偿只是放弃其权利，不影响先期违约规则的整体存在。至于守约方未因先期违约受有损失，不成立损害赔偿，同样不影响先期违约规则中解除合同、守约方要求债务人提供担保等规则的存在价值。
从债务人表示拒绝履行到守约方不接受这种表示的过程中，附随义务、减轻损失义务、选择权等权利义务都或明或暗地起作用。最终的结果是守约方行使选择权之后的表现，体现着守约方依赖合同严守原则“压”债务人实际履行合同以实现合同目的的意思，否定债务人撕毁合同的意图。因此，所谓“未被守约方接受的先期违约就好像
‘
没有发生过的镜花水月
’
”的观点并不妥当。
对拒绝履行是否为违约行为的质疑，现代英美法的回应是：拒绝履行违反的是条件条款或违反了中间条款并造成严重后果，这导致守约方除了可以索赔金钱损失外的额外权利，也可以“选择”（elect）是否“确认”（affirm）或“取消”（cancel）合同。换言之，拒绝履行需要“接受”（acceptance）去完成合同的终止，这与真正违约的“选择”（election）同义。否则，一旦发生拒绝履行或严重的真正违约，合同像合同落空（frustration）一样地自动终止，这就会过于善待债务人，让他主宰了合同终止的单方面权利。也就是说，债务人不得通过自己的过错获利。[17]这是整体关注先期违约的各个法律后果的表现，笔者对此予以赞同。
先期违约大多表现为拒绝履行，有些场合表现为预期不能履行。拒绝履行可以通过语言（口头或书面）方式显示，也可以通过行为（作为或不作为）方式显示，只要守约方作为一个理性人客观地审视，债务人再也不愿意受合同约束。[18]
所谓通过语言的显示，也叫陈述，因个案而有不尽相同的表现。借鉴英美法的经验，基于界分清楚先期违约和真正违约的要求，可列举的案型如下：（1）出卖人书面或口头通知买受人，因市场价格明显上涨，故不会交付货物，除非提高价格若干元。（2）买受人书面或口头通知出卖人，因市场价格大跌，故不开具信用证，也不会受领货物，除非降低价格若干元；或者买受人投诉前次交付的货物质量低劣，其他合同项下的即将付运的货物不要了。（3）在期租合同中，承租人擅自拒付部分租金，船东对此提出抗议，并通知承租人：他命令船长不再签发提单，或者不按预定航线航行，直到全部的欠租付清。（4）船舶开往装货港途中，承租人/发货人书面通知船东：没有装货，船舶不必前来装货港。（5）船舶开往装货港途中，承租人称：我愿意履行合同，但船舶将在装货港等待半年后才会有货装，这是不可抗力，我对此无能为力。如果这所述属实，则构成情势变更/合同落空；如果相反，则属于拒绝履行。（6）船东声称承租人指定的装货港不安全，船舶拒绝前往或进港。[19]
拒绝履行的用语要确定（find）与不可扭转（irrevocable），以至于可被合理地理解为这种违约将会实际发生。债务人只提出一些解决问题的建议，一般不被认定为拒绝履行，因为没有说死。[20]船东说“我撤船”，会构成拒绝履行。但船东若说“我将撤船”，这只是表达对“将来”的意图，有可能改变，故没有“说死”。[21]这些英美法上的经验之谈，符合事理和先期违约的质的规定性，在解释中国《民法典》第563条第1款第2项及第578条关于先期违约的规定时，有必要借鉴。
如果债务人尚无明确的语言或行为显示其不愿意或不能够继续履行合同，只是不合作或沉默，债权人不能肯定债务人是否不再履行，就会陷入很被动和不确定的地位。因为债权人如果贸然以债务人先期违约为由终止合同，但后来被判成债务人的言行不足以构成拒绝履行，就会变为债权人自己违约而要面对债务人的索赔。在这种情况下，债权人可以催告或者说发出最后通牒（ultimatum），要求债务人在宽限期（deadline）前确认是否届时履行合同，否则就可以以债务人拒绝履行为由终止合同。[22]
债务人拒绝履行的意思必须向合同相对人表示，对合同当事人以外的第三人表示不构成拒绝履行。[23]债务人向相对人表示拒绝履行任何一种类型的义务，都构成先期违约吗？在英美法上，对于真正违约行为，区分违反的是“条件”（condition）、“担保”（warranty）或是“中间条文”（innominate term）而异其救济方式。如果违反的是“条件”，或是违反“中间条文”并造成严重后果，则守约方有权终止合同。如果违反的是“担保”，或是违反“中间条文”没有造成严重后果，那么守约方无权终止合同，只能请求损害赔偿。此处所谓严重后果，英美法上有“守约方失去整个合同利益”“触及了合同的根基”“使合同在商业上不可能继续履行”等说法。凡有其中之一的，守约方同时享有终止合同和请求损害赔偿的权利。转到先期违约领域，一方当事人拒绝履行的是“条件”还是“担保”，较为容易区分；若拒绝履行的是“中间条文”，则难以估计将来会不会造成严重后果、是否可以允许守约方终止合同。[24]
曾有观点认为，无论债务人违反的义务是何类型，守约方都有权终止合同。[25]不过，这已被通说放弃。[26]现在的主流观点认为：构成先期违约，所拒绝履行的义务必须是合同重要的（substantial）和基本性（fundamental）的义务。[27]所谓合同重要的和基本性的义务，同样是“守约方失去整个合同利益”，或是“触及了合同的根基”，或是“使合同在商业上不可能继续履行”。[28]一方当事人拒绝履行的只是一些不太重要的合同义务，守约方不得以此为由终止合同。[29]不过，也有观点认为，拒绝履行不重要的义务已经发生数次，此类行为在性质上类似或有一定关联性，则将其叠加在一起可以作为背景，去推断合同将来的履行是否持续存在问题，从而预测将来会有一个时刻，所有这些行为累积在一起达到重要的程度。[30]
在我国，《民法典》第563条第1款第2项作为先期违约的规定，限于违反的是“主要债务”。就其文义而言，排除了拒绝履行从给付义务、附随义务时可以解除合同的情形。就实质精神来说，这与英国法的立场相近甚至相同。不过，拒绝履行主要债务以外的义务，致使守约方不能实现合同目的的，可类推适用《民法典》第563条第1款第4项关于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的，守约方“可以解除合同”的规定。
《民法典》第528条的文义显示，债务人拒绝履行主要债务，守约方尚不得径直解除合同，而是需要先中止履行；“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。”这是否意味着守约方援用《民法典》第563条第1款第2项主张解除合同的，也要经过“中止履行——债务人在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保”的程序？对此不可一概而论，需要区分两种情况。第一，债权人已经援用《民法典》第527条、第528条主张不安抗辩权，然后又援用第563条第1款第2项主张解除合同的，必须满足第528条的要求。第二，债权人没有援用《民法典》第527条、第528条，不主张不安宽限期的，有权径直援用第563条第1款第2项解除合同，不必经过“中止履行——债务人未在合理期限内恢复履行能力且未提供适当担保”的程序。理由如下：（1）不安抗辩权系需要主张的抗辩权。债权人（应当先履行债务的当事人）没有主张不安抗辩权的，包括裁判者在内的任何人都无权强求债权人主张。在债权人不主张不安抗辩权的情况下，无适用《民法典》第527条、第528条的余地，因而债权人援用第563条第1款第2项主张解除合同，不必经过“中止履行——债务人未在合理期限内恢复履行能力且未提供适当担保”的程序。（2）对比不安抗辩权与先期违约的成立要件不难发现，不安抗辩权适用于债务人以行为或状态显示届时不履行义务的情形，相当于先期违约中的预期不能履行。至于债务人有能力履行但以语言显示届时不履行，可经由强制执行程序迫使债务人履行义务，或曰债务人能够履行，不构成使债权人“不安”的事由，故不属于不安抗辩权的管辖领域，不适用《民法典》第527条、第528条的规定。此时守约方有权依据第563条第1款第2项径直解除合同，不必经过“中止履行——债务人未在合理期限内恢复履行能力且未提供适当担保”的程序。
在债务人表示拒绝履行将来的义务系基于对合同权利的诚信/善意（good faith）但错误的理解的情况下，英美法传统的观点认为，债务人的诚信/善意对拒绝履行的言行构成先期违约并无影响，也即不构成先期违约。这是客观看待债务人的言行而不关注其主观意图的一个例外。因此，债务人若错误地相信自己拥有某种权利并拒绝履行将来的义务，那么他要自负风险。[31]之所以如此认定，是因为双方当事人对合同条款的理解时常不一致，且各持己见。即使是由法院来决定合同条款的意义，也可能在上诉过程中不断被推翻，最后有了定论也难免是一方当事人胜诉、另一方当事人败诉。[32]不可否认，一方当事人因其对合同权利的诚信/善意（good faith）但错误的理解而表示不履行或以其行为表明届时会不履行，这是否构成先期违约，在英美法的判例上并不整齐划一，也有判决构成先期违约的。[33]
上述理念及观点可被中国法及其学说接受，理由如下：其一，从《合同法》到《民法典》在违约责任领域都奉行无过错责任原则。先期违约距离真正违约尚有一段间隔，举重以明轻，认定先期违约也应不考虑债务人的主观状态。其二，在债的关系的义务群中，债权人负有一定的注意义务，包括在一定程度上注意、甄别债务人实施先期违约行为时的主观状态。债权人若已觉察出债务人的言行背离商业逻辑、不合逻辑，就有义务要求债务人明确其是否会依约履行。如果债权人怠于履行此类附随义务，则不宜认定债务人构成先期违约；如果债权人已经履行了此类义务，债务人却不予明确，或闪烁其词，则可认定其构成先期违约。特别是在因债务人的言行导致债权人已经终止合同的情况下，再不认定债务人构成先期违约，就会认定债权人毁约，而这是不公正的。[34]
在守约方接受债务人的拒绝履行之前，债务人可以撤回其拒绝履行，表示将继续履行合同义务，从而使守约方不得终止合同。如果构成拒绝履行的是一个陈述，那么债务人可以向守约方发出通知，撤回拒绝履行的表示，从而使其不发生原来的后果。[35]如果构成拒绝履行的是陈述以外的行为，那么债务人可以对构成拒绝履行的情形进行改正，从而使其不发生原来的后果。[36]与此不同，守约方要消灭债务人的撤回权，并不必须“接受”（accept）拒绝履行，也不必须通知债务人合同已被终止。[37]只要守约方已经因为信赖拒绝履行而实质性改变其状况，债务人就不得再撤回拒绝履行。[38]该规则常常被修正为：守约方可以向债务人表示，拒绝履行若显示出是终局性的，则债务人无权撤回拒绝履行。[39]关于撤回拒绝履行的法律效果，根据《美国统一商法典》第2-611条第3款的规定，撤回可以“恢复债务人的合同权利，但是守约方可以就因为拒绝履行而发生的迟延免责并延展履行期限”。
我国《民法典》未设债务人撤回拒绝履行的表示的条款，是就此以法律漏洞论，还是通过整体审视《民法典》而解释出存在此种撤回权？笔者倾向于后者，理由如下：在《民法典》上，只要履行期限尚未届满，债务人未为给付的，就不构成违约；债务人有所给付但存在瑕疵的，只要于履行期限届满前消除了该瑕疵，亦不构成违约。债务人于履行期限届满前“明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”，与履行期限届满前所为的给付存在瑕疵类似。根据相似的事务相似处理的公平理念，只要债务人于履行期限届满前撤回了拒绝履行的表示，或者修正了昭示着届期不履行合同的行为，就不应将其认定为先期违约。换个角度说，《民法典》未设置否定此类“撤回”“修正”的规定。通过整体审视和解释《民法典》的有关制度，可以说《民法典》蕴含着此种“撤回权”。如此解释契合合同严守、诚信、鼓励交易等原则，也免去债权人从事替代交易或者提起诉讼等环节，能够降低交易成本，应属上策。不过，面对债务人表示拒绝履行，守约方基于信赖而采取了“减轻损失的措施”的，或者说，只要守约方已经因为信赖拒绝履行而实质性改变其状况，债务人就不得再撤回拒绝履行。[40]
所谓行为显示拒绝履行，是指债务人自愿所为的积极作为使其在事实上不能履行或显然不能完全履行的状态。[41]例如，如果房屋所有权人甲将作为买卖合同标的物的房屋出卖给第三人丙，就显示了出卖人不能履行其与买受人乙订立的房屋买卖合同，构成拒绝履行。再如，承租人不回应船东对其是否会履行合同做出的询问或最后通牒。[42]还如，在演唱、绘画等以特定行为作为标的的合同中，债务人于履行期限届满前自残，致使丧失实施特定行为的能力。
构成拒绝履行的行为必须是积极的作为，仅仅是迟延履行并不构成拒绝履行。构成拒绝履行的行为必须出自债务人的自愿而为，因欠缺行为能力或经济困难而丧失履行能力，亦不构成拒绝履行。[43]
拒绝履行有时会表现为债务人没有能力（inability/unable）履行合同，这也会通过债务人的语言或行动显示。[44]通过语言显示拒绝履行，有时就是预期不能履行；有时则是有履行能力但拒不履行，这不属于预期不能履行。
一般而言，以行为拒绝履行合同通常会涉及真正违约。如在买卖合同的场合，履行期限届满前，买受人没有开出信用证，或是出卖人没有办理付运。这都构成撕毁合同（repudiatory breach）。通常，仅以债务人的行为构成拒绝履行为由终止合同，是不太容易成功的。因为行为往往不够明确，不易判断是否不能扭转（irrevocable），难以说明债务人拒绝履行将来的债务。[45]
在中国，《民法典》第563条第1款第2项所谓“当事人一方明确表示......不履行主要债务”，相当于英美法上的“通过语言显示拒绝履行”；该项所谓“当事人一方......以自己的行为表明不履行主要债务”，大多相当于英美法上的“预期不能履行”，如特定物买卖合同的出卖人把特定物转卖给第三人、以独家绝技为标的的合同中债务人丧失该技能，有时也相当于英美法上的“通过语言显示拒绝履行”，如建设工程施工合同中的承包人擅自撤场，奔赴其他发包人的建设场地。
债务人以违约相威胁，必须是全部实质违约才能构成先期违约。[46]以较轻微的违约作为威胁并不构成先期违约，[47]因为此种威胁即便变成现实也不会导致守约方的合同目的落空。
通常，债务人威胁将在较短的期限内迟延履行，不会实质性地影响合同价值且在发生时不会构成全部实质性违约，故不构成先期违约。[48]不过，在定期行为的情况下，在较短期限内迟延履行会导致守约方的合同目的落空时，则债务人威胁将在较短的期限内迟延履行可构成先期违约。
通过言行显示将来没有能力履行合同的拒绝履行与预期不能履行有相似之处，但也存在区别，主要表现在：其一，对前者的判断和确定须以所谓先期违约发生时守约方所掌握的事实与债务人的言行为依据，而不论对方此种不能履行的情况事后直至应该履行合同时是否有所改变；对后者的判断，即对方是否真正“不能履行”，必须以当时及其后所发生的所有事实为准。[49]其二，后者系债务人确定地没有履行能力，而前者中债务人可能有履行能力，也可能没有履行能力。
在先期违约规则中，债务人的主观意图不被考虑，因为该种意图是其他人难以知晓的。[50]就是说，债务人的实际言行才最重要，裁判者也不会跳出债务人的言行去看其他周围环境以推断债务人的主观意图。正因如此，双方当事人对合同履行产生争议时，所言所行应当注意轻重。若说得太轻，会被对方当事人认为是在示弱，从而达不到目的。同样，若不表明自己应有的立场而让步，也会被认为是示弱，还可能构成弃权（waiver）或禁反言（estoppel），对将来的履行造成不利于己的影响。但是，若所言太重，就会有认定为拒绝履行的危险，尤其是不要把话“说死”。例如，跟对方当事人说“我是这样的立场，无论你接不接受”（take it or leave it）；或是带有威胁性的言行，诸如“我会摧毁你的业务”（I will ruin your business）、“你的钱或你的命”（your money or your life）。这种过火言行的问题之一是与解决有关的争议“不成比例”（disproportionate），这种不成比例的威胁极易被认定为毁约。[51]
不过，如果有充分、确凿的证据证明，债务人本无毁约之意，仅仅是言行失当（如在气愤的背景下言语过火，或书面文件存在笔误），守约方知晓此情形，那么就应重视债务人的主观状态，不应认定成立先期违约。[52]当然，重视债务人的主观状态，不等于把债务人的主观状态作为先期违约的构成要件。
债务人的语言或行为是否构成拒绝履行，由守约方负担举证证明的责任。英美法如此，中国法亦然。这些证据是在债务人被指称实施拒绝履行的言行之时产生的，或根据其此前的违约历史确定的，但不应理会后来的事实或证据（如证明债务人完全可以履行）。拒绝履行作为主要和最常见的先期违约类型，就是为了让守约方可以根据债务人的言行来客观、合理地估计他将来不愿意或不能够履行。为了商业的肯定性以及对守约方通过接受拒绝履行而终止合同的决定公平，不得以事后的证据与事实去影响守约方当时的判断，即使这一合理的估计事后证明是错误的。[53]
英国法根据概率平衡（balance of probability）（或曰盖然性权衡）规则来认定守约方是否完成了举证证明责任。如果债务人有51%以上的机会不会履行将来的合同义务，即可认定其言行构成拒绝履行，不要求不可避免（inevitability），只要“合理可能”（sensible probability）即可。[54]在中国，举证证明责任理论多为高度盖然性、优势证据、排除合理怀疑等规则，视案型和情节而选择其中之一，鲜见概率平衡方法的运用。排除合理怀疑规则要求得太高，对守约方过苛，而守约方恰恰是应受优惠保护的主体。即使奉行平等保护原则，也不宜运用排除合理怀疑规则。优势证据规则用于债务人以行为显示拒绝履行的领域，相对可行。在债务人以言语显示拒绝履行的场合，大多只有债务人的言语表示，时常没有其他证据，故运用优势证据规则不太合适。高度盖然性规则与概率平衡规则各有千秋，后者更有利于守约方。从债务人和守约方谁更应受到保护的视角看，笔者更赞同概率平衡规则。
需要注意，尽管作为原则，不得以事后的证据来影响有无拒绝履行的判断，但一个必须正视的风险是：在诉讼或仲裁的过程中，裁判者已经知晓后来实际发生的结果，故其在判断守约方当时认为债务人将来不愿意或不能够履行是否合理时，很难不受影响。即使在当时是合理的预测，也有可能被事后发生的事情证明是错的。对于此类情形，裁判者认定债务人当时的言行是否构成拒绝履行，在不同判例中结论不尽相同。[55]这对裁判者自由心证所依赖的元素提出了筛选要求，应当努力践行之。
（一）守约方接受先期违约，解除合同并请求债务
人赔偿损失
面对债务人拒绝履行的表示或显现的预期不能履行，先期违约规则赋予守约方解除合同的权利并免除其剩余的义务。[56]守约方可以自由地将原本打算用于合同履行的资源尽量挽回并重新分配。
守约方解除合同，不需要向债务人通知。但是，守约方仍须遵守合同中因实质违约而要求为终止合同的通知的条款。[57]同样，先期违约并不能免除合同中的仲裁条款[58]、协议管辖条款[59]和约定的救济条款。[60]如果合同要求在实质性违约时对合同的终止或解除进行通知，则先期违约并不免除守约方发出所要求的通知的义务。[61]
在中国，在债务人构成先期违约时，守约方解除合同的法律依据是《民法典》第563条第1款第2项，在当事人有约定时为《民法典》第562条第2款。
守约方接受先期违约，不但自此享有合同解除权，而且享有请求债务人承担违约损害赔偿的权利。在中国，请求权基础是《民法典》第578条、第584条等。此种违约损害赔偿请求权可以是期待利益的损害赔偿请求权，也可以是信赖利益的损害赔偿请求权，守约方可以从中择一主张。
守约方如果选择期待利益的损害赔偿请求权，那么在计算赔偿范围时，可以根据证据情况和自己的意愿，选择客观的计算方法或是主观的计算方法。
在确定损害赔偿数额时，法院会考虑守约方因不必再提出其给付而避免的支出，以及因利用被挽回的资源而避免的损失。实际上，守约方被要求采取适当的措施来避免这种损失的发生。例如，如果守约方可以在拒绝履行发生后立即安排替代交易，但却等到履行期限届满时才这么做，那么，守约方就原本可以通过立即行动来避免的损失可能无法获得赔偿。[62]在中国，于此领域需要适用《民法典》第591条等，适用或类推适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条关于“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持”的规定。
当然，要获得损害赔偿，守约方必须举证证明：假如没有债务人的拒绝履行，自己原本会依约为给付或提出给付。[63]
如果合同载有违约金条款，则守约方有权请求债务人支付违约金，以免负担举证证明违约致损多少的麻烦。在中国，在这个问题上，适用《民法典》第585条的规定。债务人支付违约金后，守约方还有损失的，可以继续主张损害赔偿，也可以在主张违约金时请求增加违约金的数额。即使合同载有违约金条款，守约方也可以不援用此类条款，径直请求债务人赔偿损失。
面对债务人拒绝履行的表示或显现的预期不能履行，守约方可以坚持要求债务人履行合同义务，或者敦促其撤回拒绝履行，从而试图挽救交易。如果债务人接受该请求，撤回拒绝履行，那么合同继续有效，守约方可以就拒绝履行导致的迟延履行主张迟延赔偿，但无权请求填补赔偿。如果债务人不予撤回，守约方仍可终止合同并主张填补赔偿，就像守约方没有敦促撤回一样。尽管守约方敦促了债务人撤回其拒绝履行，但在债务人行使撤回权之前，守约方仍有权改变主意，不再挽救交易，而是终止合同。[64]这样，守约方就消灭了债务人的撤回权，就如同守约方从未敦促债务人撤回拒绝履行一样。但是，如果守约方于合理期间经过后，仍然继续坚持要求债务人履行或敦促其撤回，那么就要面临第三种应对措施的风险。[65]
守约方的这种应对，符合合同严守、鼓励交易等项原则，大多有利于守约方实现合同目的。这是中国《民法典》及其配套法律、司法解释体系中的应有之义。
（三）守约方可以置拒绝履行于不顾，等待履行期限的到来
面对债务人拒绝履行的表示或显现的预期不能履行，守约方可以置拒绝履行于不顾，等待履行期限的到来。
面对守约方的这种应对，债务人可以在任何时候撤回拒绝履行，只要他认为这样做于其有利。假如债务人未于履行期限届满前撤回，则于履行期限届满时构成真正的违约，至此时已无撤回的余地了。如果守约方原本可以在拒绝履行后立即安排替代性交易，那么就原本可以通过作此安排而避免的损失也丧失损害赔偿请求权。[66]
守约方的这种应对可能遭遇如下风险：履行期限届满前，出现不可抗力等不可归责于债务人的事由的，债务人可援用《民法典》第590条第1款等规定，免负违约责任。
《美国统一商法典》第2-609条规定，一方当事人有合理理由怀疑对方当事人的履行能力时，有权要求其提供充分的担保，对方若未提供则构成先期违约。何为充分担保？取决于产生不安全的合理理由的情势。守约方应对其所要求担保的程度小心谨慎。[67]在Pittsburg-Des Moines Steel Co.v. Brookhaven Manor Water Co.[68]案中，法院判定，守约方不可以要求将价款交由第三人保管，或要求买受人的主要股东提供个人付款担保，这两项要求在合同中都没有约定。但是，在Creusot-Laire International, Inc.v. Coppus Engineering Corp.[69]案中，原告要求被告提供信用证作为履行的充分担保，不无道理。根据《美国统一商法典》第2-609（4）条的规定，如果债权人要求债务人提供担保属于正当要求，所必需的担保必须在合理的期限提供，该期限不超过30日；如果债务人未能提供充分担保，守约方可视之为先期违约。在此情况下，守约方中止合同的权利可以发展成为终止合同的权利，并可以获得通常的违约救济。
在中国，从《合同法》（第68条、第69条）到《民法典》（第527条、第528条、第563条第1款第2项、第578条、第584条）都设置了完整的不安抗辩权制度，同时规定有先期违约规则的片段。债务人提供担保的问题不在先期违约规则的片段中，而在不安抗辩权规则里。如果守约方同时援用这两种制度主张权利，则可以依据《民法典》第528条来确定提供担保的措施。如果守约方仅援用先期违约制度主张权利，就不涉及提供担保的问题。
[1]当然，继续性合同中的履行期较为特殊。为行文方便，本文暂不讨论继续性合同的问题。
[2]118 Eng. Rep.922(Q. B.1853);Keith A. Rowley, A Brief History of Anticipatory Repudiation in American Contract Law, 69 U. Cin L. Rev.565, 573(2001).
[3][美]E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》（原书第3版），葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第597页；[美]杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》（第4版），陈彦明译，北京大学出版社2009年版，第423页。
