外国人在中国就业能否兼职

兰台劳动 · 公众号 · · 2024-07-08 23:47

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《外国人在中国就业管理规定》第五条规定，“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用”。第十五条规定，“用人单位应在被聘用的外国人入境后15日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》。就业证只在发证机关规定的区域内有效”。根据上述规定可知，外国人在中国就业应当办理就业证，外国人在中国就业的用人单位、区域需要与就业证一致。在讨论外国人兼职的情况下，也就意味着存在一个全职工作的前提，而兼职的工作单位、区域可能是与就业证不符。在这种情况下如何合规管理呢？

《外国人在中国就业管理规定》第二十三条规定：“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续”。另外，部分地区存在关于禁止外国人兼职的规定，上海市《关于贯彻的若干意见》（已失效）第20条规定：“外国人只能在其就业证上注明的单位就业，不得在其他单位兼职工作。属境外投资资方派遣，在同一投资方举办的几家企业中兼职的除外，但只能由其中一家企业出面办理就业手续”。关于印发《湖南省实施〈外国人在中国就业管理规定〉办法》的通知第二十四条规定，“外国人在湘就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致，不得在其他单位兼职工作。属境外投资方派遣，在同一投资方举办的几家企业中兼职的除外，但只能由其中一家企业为其申报办理就业手续”。

由此可见，外国人非经用人单位指派从事兼职的，属于与就业证注明的用人单位不一致的情形，根据《外国人在中国就业管理规定》第二十八条，“对拒绝劳动行政部门检查就业证、擅自变更用人单位、擅自更换职业、擅自延长就业期限的外国人，由劳动行政部门收回其就业证，并提请公安机关取消其居留资格。对需该机关遣送出境的，遣送费用由聘用单位或该外国人承担”。根据《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》第三十二条，“外国人被遣送出境所需的费用由本人承担。本人无力承担的，属于非法就业的，由非法聘用的单位、个人承担；属于其他情形的，由对外国人在中国境内停留居留提供保证措施的单位或者个人承担。遣送外国人出境，由县级以上地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关实施”。

若用人单位系将外籍人员安排至关联公司提供劳动，我们理解，应当区别对待：即，若用人单位将外籍员工借调给关联单位的，该模式下劳动关系项下用人单位未发生变化，仍与就业证保持一致，从事其他公司安排仅属于工作内容的安排，在保证工作证中工作区域一致的情况下，不违背法律法规的规定。对于劳动者而言，已依法办理相关就业手续及证件，从事关联公司工作系由用人单位安排，被认定为非法就业的可能性不高。但是，若超出就业证批准的工作区域，或者非经就业证批准的用人单位指派而从事劳动的，有可能存在规避外国人在中国就业的强制性规定的可能，有可能构成非法就业，应当承担相应的法律责任。

作者：谢丽娜高级合伙人

劳动团队北京

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谢丽娜律师在劳动法律服务及法律顾问服务领域具有十余年执业经验，带领团队每年处理各类劳动争议纠纷案件超过6000件。担任中国劳动学会劳动人事争议处理专业委员会副秘书长、北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会兼职仲裁员、中国科协学会服务中心科技法律专家。为北京市人保局、北京市总工会、东城区人保局、朝阳区总工会等提供法律服务，协助政府成功处理多起群体性劳动争议纠纷，受邀作为全国人社部全国骨干仲裁员培训班讲师。对劳动用工合规、劳动法律服务领域的需求有着深刻的理解和深入的实践。2021年5月获得“首都劳动奖章”荣誉，2021年9月获得北京市司法局授予的“新时代首都司法行政模范先进人物”荣誉。凭借卓越的法律服务水平和备受赞誉的市场口碑，兰台“劳动与雇佣”业务领域荣登The Legal 500《法律500强》国际权威法律评级指南2021年亚太地区排名榜单，获评“推荐律师”。

作者：刘志伟实习律师

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