自庚子年初疫情突至伊始，全国各类型企业或多或少不同程度地陷入“停产停工”之状态。而令人遗憾的是，于当前劳动法律规范体系中“停产停工”之概念，其概念之外延、内涵还均不甚明确，实务中企业对实施“停产停工”之具体操作自然难免疑问重重。据此，我们针对企业实施“停产停工”中的实务疑难问题，总结如下问题，以“一问一答”的形式与读者分享关于企业“停产停工”之疑难焦点：
答：企业作为市场经济的主体，在生产经营发生困难或业务受特殊情势影响处于不饱和的状态时，有权基于经营自主权作出“停产停工”的决定。目前我国有关劳动法律中并未对“停工”与“停产”作明确的概念上的区分。通说认为，“停工”针对的对象系企业部分员工或某些业务部门，属于企业部分的“停产停工；而“停产”则针对企业的全部员工或业务部门，属于企业整体的“停产停工”。
答：企业安排员工停产停工，是企业经营自主权的体现。但“停产停工”仍应当注意如下：
企业安排员工停工停产，应出于正当目的。企业遭遇生产经营困难或业务受特殊情势影响而不饱和等情况下，当然可以根据自身经营需要安排员工“停产停工”。但企业不得将“停产停工”作为“变相裁员”或迫使部分员工主动离职的手段，否则企业可能承担拖欠劳动报酬等法律责任；
企业作出停产停工的决定前，应当考虑通过内部民主管理平台（如工会、职工代表大会等）与职工充分协商并听取员工合理建议，以使企业的停产停工决定取得员工理解与配合；
企业的停工停产因涉及职工人数通常较多而应提前做好群体性应对处置预案，以维系企业和区域社会秩序正常，并及时与当地劳动、维稳等通报情况；
企业的停工停产应依法合规实施与执行，在维护企业生存和发展同时，兼取员工合法权益，以求共存、共治、共荣。
企业停工停产的决定，是否需要征求职代会及工会的意见？
答：基于维护劳动关系和谐稳定之考量，在企业面临困难和弹性用工需求等争取员工的理解和支持等，建议企业在做出停工停产决定前就停工停产所涉及的与员工利益相关的问题通过职工大会、职工代表大会或工会等，向员工进行解释、说明等，并以多种方式听取职工的意见，以尽可能保证企业停工停产的有序进行。
企业停工停产的决定，是否需要取得当地劳动行政部门审批？
答：依据《广东省关于印发企业裁员、停产、倒闭及职工后续处理工作指引的通知》规定，企业在可能或已经出现停工停产情形时，仅有及时向所在地劳动行政部门“反映情况”之义务。目前暂无明文规定，企业停产停工应取得劳动行政部门审批。但基于可能发生的群体性劳资纠纷等情况，建议企业在做出停产停工决定前仍以向劳动行政部门报备为妥当。
答：《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。针对此“一个工资支付周期”的理解，实务上存在多种理解。我们认为，《广东省工资支付条例》第三十九条立法原意在于保障劳动者在企业实施“停产停工”状态后的第一个工资支付周期内，对劳动报酬有稳定、安全的预期。故上述“一个工资支付周期”应自企业决定停工停工之日起，开始计算。例如，某月薪制员工于3月15日停产停工，则自停产停工之日计算三十日（至4月14日），此三十日内企业应按正常工作时间支付工资。
如何与员工约定“新的工资标准”？若没有约定，且员工提供了劳动，则企业如何支付工资？
答：企业停工、停产，超过一个工资支付周期且员工提供了部分劳动的，企业可以根据员工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资。具体而言，企业应当通过与员工签订《劳动合同变更协议书》的方式重新约定停产停工期间的劳动报酬标准。此种情况下若企业没有与员工重新约定“新的工资标准”，企业应当如何支付工资？对此问题，目前法律未见详细规定。在广州地区内有广州市中级人民法院2017年做出的(2017)粤01民终6419号判决一则可资参考，法院认为：“天裕公司虽已停工停产，但仍安排李某皓负责停业修整工作，且未约定新的工资标准，则应按原工资支付标准向李某皓支付工资”。即在停产停工的情况下，如企业未与职工约定新的工资标准的，按该职工的“原工资标准”支付劳动报酬。
企业支付员工停工停产次月起的生活费是否包括员工的社保及公积金个人承担部分？
答：企业支付员工停工停产次月起的生活费，系按照不低于当地最低工资标准的80%支付。由此，关于“停工停产次月起的生活费是否包括员工的社保及公积金个人承担部分”的问题，实质是“当地最低工资标准”应否剔除劳动者个人应缴的社会保险费和住房公积金的问题。对此，由于全国各地劳动法律政策不统一，应具体情况具体分析。具体到广东省，企业支付员工停工停产次月起的生活费，包括员工的社保及公积金个人承担部分。
企业依法实施停工停产，员工可否以企业未按劳动合同约定提供劳动条件为由提出被迫离职并要求支付经济补偿？
答：企业依法实施的停产停工，是企业的经营自主权。对此，2018年8月8日发布的广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第五条规定：“停工限产超过合理期限或约定期限，劳动者根据《劳动合同法》第三十八条第一款第一项的规定提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持”。换言之，应当认为企业停产停工未超过合理期限或约定期限的，劳动者以企业未按劳动合同约定提供劳动条件为由提出被迫离职并要求支付经济补偿的请求，将可能不被司法裁判机关所支持。
企业计算员工解除或终止劳动关系的应付经济补偿时，能否将停工停产期的生活费纳入离职前十二个月的工资进行计算？
答：停工停产期间属于非正常时期，且是非劳动者原因导致，如果将此期间的生活费纳入离职前十二个的工资则对劳动者而言显失公平，故应当将停工停产期间的生活费剔除在外。答：若员工的工作岗位确因客观原因取消，于法律上应属双方订立劳动合同时的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形，即劳动合同法第四十条第三款内容，企业应与员工协商变更劳动合同，协商不成则可单方解除劳动合同支付经济补偿及代通知金，而不可安排员工停产。
企业因停工停产而经营困难时可否减少或取消员工奖金或绩效工资？
答：奖金与绩效工资是否发放以及发放多少，属于企业的经营自主权。企业可以按照奖金、绩效制度的规定，根据生产经营情况决定是否减少或取消员工的奖金或绩效工资。但如果是名为“奖金与绩效工资”，实为员工“固定工资构成”的情况，则企业不得单方减少或取消。
员工于企业停工停产期间可否在其他企业从事兼职工作，是否需要履行竞业限制/禁止义务？
答：我国劳动法律项下并不禁止劳动者兼职，在企业停工停产期间，劳动者无法返回岗位工作，当然可以在其他企业从事兼职工作。但因停工停产并不是企业的长久状态，劳动者应随时做好返岗的准备，以免因兼职影响本职工作。如劳动者的兼职构成了劳动合同法第三十条的情形，即同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，企业可直接解除劳动合同且无需补偿。如企业与劳动者在劳动合同或另有协议约定劳动者在职期间不能从事竞业，则劳动者即便是在停工停产期间也需要遵守。如劳动者有违反，企业可按照约定进行处理。
员工接到企业复工复产的通知但无正当理由拒不复工复产，企业如何处理？
答：员工在收到复工复产通知后应当按照企业要求返岗工作，如果员工无正当理由拒绝返岗，企业可以按照规章制度中关于旷工、不服从工作安排等规定对员工进行相应处理。
企业停工停产是否需要一定的条件，如生产经营困难等？
答：我国法律法规并未明确停工停产的法律含义，也未设定企业停工停产的条件。通常的理解是停工停产是企业自主经营权的范畴，企业可以根据其经营需要以及实际情况决定是否停工停产，而没有类似经济性裁员的硬性要求。但企业的停工停产应当以正当性为前提，不得利用停工停产为由故意损害他人利益。常见的停工停产的原因有生产经营发生困难、特殊企业的季节性生产、企业因装修改造而选择暂时停产停业等。
答：我国法律法规并未强制性规定必须整个企业完全停止经营才认定为停工停产。如并非整个企业都停工停产，而是部分业务部门停止经营，在此种情况下，相对于停止经营部门的劳动者来说，亦属于非因劳动者原因造成单位停工，对于相应岗位的劳动者而言，亦应当属于停工停产的情形，而不宜强求企业必须彻底停止经营才能认定为停工停产。停工停产期间，企业能否要求员工每天回公司打卡报到？
答：由于停工停产期间，劳动者与企业仍存在劳动关系，如果企业的规章制度中明确有规定说待岗期间需要打卡的，那么员工则应当遵守。如果企业对此没有特别规定或要求，则不宜在待岗期间要求员工每天返回公司打卡报到。企业在停产停工期间对员工的考勤管理，应基于善意和合理，且员工于打卡报到后，企业应安排员工适当工作。
答：法律没有对企业停工停产时间做出限制，主要依据企业的生产状况以及实际决定。停工停产是基于企业临时性困难和生产淡旺等安排，且对劳动者权益也存在较大影响，若企业在合理期限或约定的期限内不能复工复产的，则企业应当以经济性裁员等为由及时处理双方间的劳动关系，否则，员工也可以此为由提出被动离职。
企业在停工停产期间能否将劳务派遣员工退回给派遣公司？
答：依据《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》，劳务派遣中企业可单方合法退回劳务派遣工之事由严格遵循法定情形。“停产停工”系用工单位单方决定的、以短期内停止生产经营（长期来看，仍计划继续经营）为目的的经营安排，依法不属于企业可单方合法退回劳务派遣工的法定情形。
企业停工停产期间可能还有部分员工执行保障、收尾工作，在“第一个工资支付周期”是正常薪酬的前提下，企业安排部分员工在“第一个工资支付周期”执行保障、收尾工作的，是否需要向这些员工额外支付薪酬？
答：我们认为，企业“停产停工”期间，部分执行保障、收尾工作的员工之劳动合同仍然正常履行，除“正常工作时间的工资”外，还照常享有以实际出勤为发放前提的“绩效奖金”、“津贴”等其他组成部分的劳动报酬。其薪资水平与受“停产停工”影响，已处于休息休产状态的其他员工（仅享受正常工作时间的基本工资）是不一致的，故也不存在不公平之虞。综上，企业应按劳动合同约定正常支付上述员工的工资，而不存在“额外支付薪酬”的问题。
特殊时期下，企业决定实施“停产停工”关系到劳资双方的切身利益，因此合理、公平、善意等实施原则在此时期显得尤为重要。疫情之下，企业未来继续经营之利益与劳动者生存生活之权益应努力做到有机统一。若此，方能共克时艰，保障未来劳动关系继续稳定、和谐。（本文由周佳佳律师 、许仲恩实习律师供稿。）
