2016年11月7日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议审议通过的《关于修改＜中华人民共和国民办教育促进法＞的决定》（以下简称《决定》），对民办学校进行营利性和非营利性的划分与管理的理论构想在法律层面上予以确认。
各省紧锣密鼓的开展了相关工作，对民办教育的法律及政策文件进行了学习、解读，并陆续出台各地的“民办教育实施征求意见稿”（以下简称“实施意见稿”），对民办学校分类管理体制、民间资本进出通道、对民办学校扶持力度等方面予以了详尽规定。但是通过对已经公布的十余个省份的“实施意见稿”进行分析后，却发现有多个省份明确：当民办学校选择登记为非营利性后，禁止转设为营利性民办学校——将非营利性方向定性为“单程票”，民办学校一旦选择该方向后将导致“一选定终身”。笔者认为该观点有待商榷。对于非实施义务教育并已经登记为非营利性的民办学校，笔者认为应当准许其在特定条件下转设为营利性民办学校。2010年，国务院办公厅转发了国家发展改革委、卫生部、财政部、商务部及人力资源社会保障部联合出台的《国务院办公厅转发关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构的意见》（国办发〔２０１0〕58号）的规定。该规定明确了社会资本可按照经营目的，自主申办营利性或非营利性医疗机构，依法登记，分类管理。同时，该规定提到，社会资本举办的非营利性医疗机构虽然原则上不得转变为营利性医疗机构，但确需转变的，需经原审批部门批准并依法办理相关手续。根据该法规，经相关主管机关批准，非营利性民办医疗机构可以转变为营利性医疗机构。
另外，根据卫生部《关于社会资本举办医疗机构经营性质的通知（卫医政发〔2012〕26号）》的规定，社会资本可以按照经营目的，自主申办营利性或非营利性医疗机构。社会资本举办的医疗机构，转变经营性质的管理规定另行制定。由此可见，与教育属性高度近似的医疗行业，先于教育多年即开展了营利或非营利分类登记与管理的实践探索，相关政策文件对非营利性医疗机构转设为营利性医疗机构并未予以禁止。实际上，通过对近年来发生的资本大举进入医疗行业进行并购的成功案例来看，营利性民营医院转设为营利性反而是被明确支持的。
对于涉及亿万群众福祉的民生事业的养老服务业，为解决所存在的供给结构不尽合理、市场潜力未充分释放、服务质量有待提高等问题，国务院及有关部委为此先后发布了《“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划》、《关于鼓励民间资本参与养老服务业发展的实施意见》、《关于全面放开养老服务市场提升养老服务质量的若干意见》和《关于进一步激发社会领域投资活力的意见》和等重要文件。
对于非营利性民办养老机构，虽然相关文件也强调“民办非营利性养老机构应当为捐资举办，机构享有对其资产的法人财产权，捐资人（举办者）不拥有对所捐赠财产的所有权”“民办非营利性养老机构停办后，应当依法进行清算，其剩余资产由民政部门负责统筹，以捐赠形式纳入当地政府养老发展专项基金。”①，但是相关文件也明确： “鼓励将政府投资举办的养老机构特别是新建机构，在明晰产权的基础上，通过公开招投标，以承包、联营、合资、合作等方式，交由社会力量来运营，实现运行机制市场化。
有条件的地方，可稳妥开展把专门面向社会提供经营性服务的公办养老机构转制成为企业或社会组织的试点工作，完善法人治理结构”②，“加快推进具备向社会提供养老服务条件的公办养老机构转制成为企业或开展公建民营，到2020年政府运营的养老床位数占当地养老床位总数的比例应不超过50%。鼓励社会力量通过独资、合资、合作、联营、参股、租赁等方式，参与公办养老机构改革。”③
这些规定，意味着政策层面，支持、鼓励作为非营利性的公办养老机构转制为民办甚至转设为营利性的民办养老企业。同时，所有文件均未禁止非营利性民办养老机构转设为营利性，从这个角度来看，对于非捐资举办的非营利性民办养老机构完全可以转换为营利性民办养老机构。
注 释：
① 《关于鼓励民间资本参与养老服务业发展的实施意见【民发〔2015〕33号】》，五、完善投融资政策。
③ 《国务院办公厅关于全面放开养老服务市场提升养老服务质量的若干意见【国办发〔2016〕91号】》，（五）优化市场环境。《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称《促进法》）是为“实施科教兴国战略，促进民办教育事业的健康发展，维护民办学校和受教育者的合法权益”而制定的。该法虽然规定了民办学校可选择设立非营利性或者营利性民办学校，但对于选择后能否再转设并没有明确的规定。举办者以及民办教育机构均属于私法主体范畴，而允许营利性民办学校存在的规定使民办教育促进法具有着极为明显的私法属性，根据“法无禁止即自由”的私法原则，非营利性民办教育机构显然有权利选择转设为营利性。同时，《决定》明确规定：本决定公布前设立的民办学校，选择登记为营利性民办学校的，应当进行财务清算，依法明确财产权属，并缴纳相关税费，重新登记，继续办学。具体办法由省、自治区、直辖市制定。笔者认为，在一定程度上，这本身就可以视为非营利性民办学校转变更为营利性民办学校的一次转设。可见，当前国家层面的法律明确允许之前设立的非营利性质的民办学校选择变更为营利性民办学校，同时并未明确禁止选择后的非营利性民办学校再转设营利性民办学校，所以非营利性民办学校再转设为营利性民办学校具有法律和政策上的可行性。为解决民办教育所面临的诸多制约发展的问题和困难，必须要“鼓励社会力量兴办教育，促进民办教育健康发展”[ 《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见④。允许民办学校自主选择非营利性或营利性是建立分类管理制度、推进民办学校管理改革的重要举措。从允许设立营利性民办学校的角度来看，民办教育既是公益事业，又可以同时是营利产业。实行营利性、非营利性分类有利于让营利性民办学校通过提供优质教育服务获得堂堂正正、合法体面的收入，将有力激发社会力量投资教育的热情，为教育提供更多公共服务产品，带动教育消费和经济发展。同时，有关文件也明确强调要放宽办学准入条件，对于“社会力量投入教育，只要是不属于法律法规禁止进入以及不损害第三方利益、社会公共利益、国家安全的领域，政府不得限制”⑤。显然，在特定条件下，对于非营利性学校进入营利性领域，也应属于放宽准入的范围。虽然教育并不是一个完全市场化的领域，但在支持社会力量办学、促进民办教育健康发展角度，还是要最大限度秉持市场经济的理念，充分尊重举办者意愿，允许选择后的非营利性民办学校再转设为营利性民办学校。只有对民办教育彻底“松绑”，方能真正激活这部分教育资源的补偿力量，才能满足民众对不同教育服务的需求，才能全面、充分地实现立法意图。注 释：
④ 《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见[国发〔2016〕81号]》
⑤ 《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见【国发〔2016〕81号】》，（七）放宽办学准入条件。非营利性民办学校在组织形式上多采用民办非企业单位的组织形式。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条规定，其资金来源可以分为公众筹集的资金（如捐赠）和自有资金。
对于通过社会公众筹集的资金，由于资金的提供者其意思表示是希望组织者能够使用资金为社会提供非营利性的服务，因此，此类组织如果变更为营利性机构如与资金提供者的初衷不符，则即不具有变更为营利性机构的合理基础。
但是对于提供自有资金的企业或者个人而言，由于其设立民办非企业单位的资金均为自有，作为资金提供者，在从事社会服务活动的过程中，如果其出资、投资提供社会服务活动的意思表示发生变更，则应当允许出资人变更其意思表示。
虽然《中华人民共和国民法总则》规定“为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产”，同时强调“剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。”⑥，但并不能由此得出非营利性民办学校转设为营利性将损害公益的错误结论----因为《教育促进法》已经明确：“民办教育事业属于公益性事业”⑦，这也就意味着即便是企业或个人用自有资金投资、出资举办的非营利兴学校终止，其剩余财产仍可以按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于具有公益性质的营利性民办学校的兴办。
注 释：
⑥ 见《中华人民共和国民法总则》第九十五条。
由于《决定》尚未实施，对于非营利性民办教育的再转设问题在实践中缺乏指导案例和实践经验。但是，医疗行业和教育行业都具有一定的公益性质，两个领域具有较高的相似性。在教育领域相关法律法规尚不完善的情况下，医疗行业相对完善的法律法规及实践对民办教育具有一定的借鉴意义。因此，参照医疗行业中非营利性医疗机构向营利性医疗机构转设的相关规定及程序，非营利性民办学校转设为营利性民办学校具备一定的可行性。
医疗行业已有多例非营利性医院转变为营利性医院的案例，比如西安高新医院（原为民办非企业单位）于2011年变更为营利性医院⑧，并被开元投资收购；建华医院 （原为民办非企业单位）于2015年变更为营利性医院⑨并被千足珍珠收购。
在这些案例中，相关转设程序较为完整，社会效果良好。笔者建议，非营利性民办学校转设营利性民办学校完全可以参照医疗领域，按照内部决策、清算、注销、主管部门审批、设立登记和完善相关变更手续等程序进行，并根据转设前所享有的土地、财政、税收等方面的优惠、扶持情况进行有区别的税费补缴处理。
综上，笔者认为非营利性民办学校转设营利性民办学校在理论及实践层面均具有可行性，为避免各省制定的“实施意见稿”罔顾实际对民办学校权利进行不当限制或非法剥夺，国家应从法律层面允许营利性民办学校和非营利性民办学校之间相互转设，并对转设程序进行详细的规定，避免出现民办学校对自己的身份“一选定终身”的尴尬。
注 释：
⑧ 安市卫生局《关于同意西安高新医院变更经营性质的批复【市卫发﹝2011】367 号》
⑨ 黑龙江省卫生和计划生育委员会《关于同意齐齐哈尔工程学院附属建华医院变更性质及更名的批复》（黑卫医函[2015]78 号）
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