[德]诺贝特·赖希著，金晶译 | 《欧盟民法基本原则》

法律原则是法律王国“金字塔顶”的明珠，是立法技术的抽象结晶，是法律价值的终极映射。《欧盟民法基本原则》为德国著名民法学家、经济法学家诺贝特·赖希教授的学术上佳之作。作者将欧盟民法置于欧盟内部市场建构、成员国与联盟权力博弈、欧洲社会结构变迁的大背景之下，提炼了欧盟民法基本原则，推进了欧盟民法的现代发展，是一部极具创新性的先锋法学著作。本书提出“有限”自治原则、弱势主体保护原则、非歧视原则、有效原则、平衡原则、比例原则、诚信和禁止权利滥用原则七项基本原则，涵盖民法、公司法、劳动法、竞争法、反歧视法，以七十五个欧洲法院判例为“线索”展开。本书有三项理论创新：一是以新的维度解析基本原则，提出实体性原则、救济性原则、方法论原则的三分法；二是以新的概念重构民法规范，以规制性民法（regulatory civil law）为概念起点，以迥异于传统民法的逻辑来配置欧盟民法的强制性规范和任意性规范；三是方法论层面的新理解，将比例原则界定为欧盟立法的法律控制和支持工具，提出了严格适用比例原则的“双重效果”理论。

诺贝特.赖希 （Norbert Reich），1937—2015德国著名民法学家、经济法学家，欧洲著名学术期刊《消费者政策杂志》创始人。德国汉堡经济与政治学院教授（1972—1978）；德国汉堡大学法学院教授（1978—1982）、院长（1979—1981）；德国不来梅大学比较法和欧盟经济法教席教授（1982年直至2005年退休），其间担任不来梅大学欧洲法律政策中心主任（1982—1991）、不来梅法学院院长（1995—1996）。2000年至2002年担任欧洲法学院协会主席、商法和消费者法国际学会主席。

金晶 ，中国政法大学民商经济法学院民法研究所副教授。中国政法大学钱端升青年学者，德国柏林洪堡大学访问学者，中国欧洲学会欧洲法律研究分会理事。中国政法大学法学学士、法学硕士，德国慕尼黑大学法学硕士（LL.M.），德国明斯特大学法学博士。曾任教于中国青年政治学院法学院（2013-2017）。主要研究方向为合同法、数据法，著有《数据交易法：欧盟模式与中国规则》（2024），曾在《法学研究》《中外法学》《法学家》《环球法律评论》《欧洲研究》《政治与法律》等期刊发表论文若干。

重塑基本原则：欧盟民法的现代发展

傲立于法律王国“金字塔顶”的法律原则，是立法技术的抽象结晶，是法律体系的逻辑构成，更是法律价值的终极映射。 民法基本原则承载着民法的基础价值，构筑起民法的内部体系 。基本原则的古典意涵、解释适用与未来发展，可谓大陆法、英美法的共同理论命题，亦是理论研究与司法实践的一项“希尔伯特问题”。

《欧盟民法基本原则》一书为“消费者法的创始人和先驱” 、德国著名民法学家、经济法学家、法政治学者诺贝特·赖希教授所著。此书是诺贝特教授学术生涯的封山之作，亦是其暮年学术技巧炉火纯青的巅峰之作。若论学术流派，诺贝特教授是欧盟民法与经济法的“先锋派”和“开拓者”，其与汉斯·米克利茨（Hans Micklitz）、阿瑟·哈特坎普（Arthur Hartkamp）、马汀·海塞林克（Martijn Hesselink）、斯蒂芬·韦瑟里尔（Stephen Weatherill）、克劳斯·通纳（Klaus Tonner）一道，可谓独树一帜，在最广泛意义上的欧洲法领域“开疆拓土”，建构了公私法交融的欧洲私法研究维度。他们的研究以使用开放而多元的方法论工具见长，他们的观点中法政策与法规范相互交织，以批判性地建构欧洲私法为特色。在《欧盟民法基本原则》一书中，诺贝特教授极具远见， 将欧盟民法置于欧盟内部市场建构、成员国与联盟权力博弈及欧洲社会结构变迁的大变局之下，跳出法教义学的逻辑金字塔，以更开放的姿态，从法律层面应对新的社会经济变迁。 这部著作走在了时代发展的前列，其基本观点、研究进路对当下的欧盟数字单一市场而言，仍极富适用性。

本书以 极为鲜明的学术立场、极其开阔的政策视野、极富批判性的学术论证 ，带您踏上探索欧盟民法基本原则的未知之旅。全书结构精练，内容精当，除去绪言、结语两章，其余七章聚焦于如下七项原则：“有限”自治原则、弱势主体保护原则、非歧视原则、有效原则、平衡原则、比例原则、诚信和禁止权利滥用原则。您将发现，从传统原则到新兴原则，从经典领域到交叉法域，待解之谜和理论宝藏存在于每一项原则之中，使这场探索充满了惊喜。诺贝特教授将带您进入欧盟民法的“新世界”，他将用独具一格的观察方式，为我们描绘欧盟民法规范和欧洲法院判例如何自成体系，进而寻找欧盟民法基本原则的初步线索，最终呈现欧盟现代民法新的发展。

本书有两项理论创新，一是 以新的维度解析基本原则 ，二是 以新的概念重构民法规范 。诺贝特教授提出实体性原则、救济性原则、方法论原则的原则三分法：将“有限”自治、弱势主体保护和非歧视三大原则界定为实体性原则；有效原则自成一体，构成救济性原则；平衡原则与比例原则则属于方法论原则。诺贝特教授以规制性民法（regulatory civil law）为概念起点，以全然有别于传统民法的逻辑，配置欧盟民法的强制性规范和任意性规范。他提出，欧盟民法“由一整套大多旨在实现欧盟条约特定目标的强制性规定组成，其中最重要的是与建立和运行内部市场相关的规定，但也延伸到社会政策和非歧视领域”。从对救济性原则的论证中，我们也能一窥成员国与欧盟的权力让渡关系中欧盟民法的独特位置。尤其是从欧盟民法的“权限困境”和消费者保护的“权限蔓延”中，我们将更多维地理解民法“政治化”的一面。

本书提出的七项基本原则，有些为我国法学界所熟谙，有些则是对我们尚属陌生的内容。但就民法基本原则而言，我们和欧洲学者有着相同的未解难题，有着类似的理论困惑，但又有着不同的规范体系和解释选择。例如，“有限”自治原则是对经典原则的深入与延伸，在意思自治原则的适用范围、形式和限制上，欧盟民法有了进一步的发展。又如，诚信原则在大陆法上可谓历史悠久，但在欧盟法上却是新生事物。诚信原则如何冲破大陆法和英美法的体系屏障，如何在欧盟民法中安顿下来，是学界未曾深入考证，也是作者试图厘清的新命题。

后文将从四个维度简要介绍《欧盟民法基本原则》：一是重塑意思自治经典原则，二是在欧盟法上初步探讨诚实信用这项历久弥新的经典原则，三是重新界定作为方法论新工具的比例原则，四是对欧洲法院司法裁判“角力”的新观察。阅读本书时，无论是新知，还是旧识，皆须读者放下所有学术前见，抛下对民法原则的固有认知，全心投入独立的欧盟法“海洋”。可以认为，本书扎根于欧盟民法的规范体系和判例集群，描摹、建构了欧盟民法基本原则，进而探索、推进了欧盟民法的现代发展，是一部极具创新性的先锋法学著作。

一、重塑经典原则：“有限”自治

新的生活事实要求经典原则应势而变。意思自治原则即为一例，其在欧盟民法的世界里衍生出新的意涵。诺贝特教授用“有限”自治原则来精准描述在欧盟内部市场中受到法律限制的合同自由。这种对经典原则的重塑并非凭空想象，而是以欧盟内部市场的基础规则，即《欧盟条约》第3条第3款提及的“高度竞争性的社会市场经济”为依据。“‘自治’是欧盟法律的一项基本原则，但当欧盟基础性法律和派生性法律规则的保护目标与合同自由齐平甚至比其更高时，自治原则就在某种程度上受到基础性法律和派生性法律规则的限制。其中最重要的规则包括欧盟竞争法规则……这些规则构成市场经济‘社会性’的一部分。”诺贝特教授试图打破传统民法和经济法之间的“壁垒”，立足《欧洲联盟运行条约》第101条，从竞争法的维度，将“有限”自治原则描述为“只要合同的履行不以反竞争为目的或产生反竞争效果，竞争规则就包含了对自治原则的默示（消极）承认”。在此语境下，诺贝特教授探讨了竞争规则的有限适用范围，将《欧盟运行条约》第102条的禁止规则限定于“具有支配地位企业的特定类型行为”，并以集体谈判是否适用竞争法为实例，探讨竞争和自治的相互关系，进而基于欧洲法院判例，得出“劳动关系领域的集体自治优位于竞争规则”的基本结论。苏永钦教授曾言，“在第三法域外，还有一种被贡塔·托依布纳（Gunther Teubner）描述为‘反身法/自律法’（reflexive law）的强制自治模式，此时，公法的强制和私法的自治不是作为某种选项，而是有机的组合”。诺贝特教授亦如此认为，他多次提及“反身性合同治理”中协调、趋同和改进欧盟立法的开放方法。诺贝特教授并未止步于单纯提出“‘有限’自治”这一新的原则名称，而是深入未知之境，以强制自治为思考起点，并援引托马斯·威廉姆森（Thomas Wilhelmsson）的“合同法的福利主义”（welfarism in contract law）模型，将之与强制性民法（mandatory civil law）的权利方法相结合，提出了知情权、（实现）实体和程序正义的权利、核心条款（价格）公平性的权利、非歧视的权利、有需要时（社会不可抗力）的（例外性）权利五种分析框架，以探明欧盟民法中“‘有限’自治”的角色、功能和局限。

二、初探新兴原则：诚实信用

诚实信用，可谓大陆法系最为古老的原则之一。在合同法上，“诚信”（good faith）概念，可以从大陆法、英美法两个角度分而论之。在大陆法系，诚信一般条款隶属于债法总则，而在英美法系，诚信这样的一般概念似乎被忽视。海塞林克就曾引用英国一位著名法官的表述，“英国法的特点在于，其并无诚信这样的首要原则，而是针对实际出现的不公平问题制定了一些零散的解决方案”。诺贝特认为，在此情形下，欧洲法院在Messner案中提到“民法原则，例如诚信原则”无疑是令人讶异的，这在德国合同法上当然不足为奇，但对英国律师而言一定是令人震惊的，欧洲法院至今也仍未解释，诚信原则在多大程度上仅指向可适用的德国法或一般意义上的欧盟民法。

诺贝特教授认为，“诚信”概念本身具有模糊性，可用于在更客观的意义上修正现行合同法的僵化之处。例如，因外部因素无力偿债时，允许债务人以“艰难情势”（hardship）或“情势变更”为由抗辩。诺贝特教授意图证实，新近欧盟民法中的忠实协作义务（duty to loyal cooperation）构成（客观）诚信概念，并尝试用一种“自下而上”的方法检视现行欧盟法律。诺贝特还认为，在金融服务这个看似极为重要的领域，其实并不存在诚信概念。而在民事法律关系中，根据欧盟法确立和实施忠实协作义务，这样的类似结果不一定要提及“诚信”一词，而可以用其他概念替代。

诺贝特教授一针见血地指出，“欧盟民法中的诚信原则，呈现出一种明显的法律拼凑现象。诚信原则俨然成为消费者合同的一部分，不再被视为（托依布纳语中的）‘法律刺激因素’（legal irritant）。但截至目前的欧洲法院新近判决，诚信原则的适用也只是限于不公平条款实践……但在其他领域……银行的诚信义务仍然是缺位的。在商事合同中，除了一些极不一致的例外情形，诚信几乎无迹可寻。欧盟在‘旧’《商事代理人指令》和‘新’《迟延支付指令》中的规定，似乎也仅是零敲碎打，全未以诚信原则为导向”。诺贝特精辟总结道，从欧盟法律规定“若干实例中，可以发现对诚信原则的间接承认。但所有这些规定都缺乏法律明确性，并且在采取客观方法还是主观方法上摇摆不定”。即便如此，诺贝特仍然坚定地指出，诚信原则成为欧盟民法基本原则的趋势是显而易见的，诚信原则在英国法上的缺失和在金融服务领域的缺位，不应成为诚信原则发展的绊脚石。

三、方法论新工具：比例原则

比例原则当属欧洲法院最重要的审查工具之一，欧洲法院以此来审查那些限制基本自由的成员国法律，尤其是“严格审查”那些以合法公共利益为由而采取的限制措施。对此，诺贝特精辟总结道：“比例原则之适用，是以个案为基础的。有些案件中，欧洲法院会自行作出必要的价值判断，而在其他案件中，欧洲法院则会将之留给成员国法院处理。”

比例原则对于发展独立的欧盟民法体系有何影响，是一项重要议题。诺贝特将观察重点放在《欧盟运行条约》的内部市场、非歧视以及社会政策条款的权限问题上，探讨具体授权条款下欧盟权力可在多大程度上扩展至更一般的民法领域。与此同时，诺贝特也巧妙地将比例原则与当时欧盟民法的立法蓝图相结合，提供了一个新的观察维度，即作为一项与方法论相关的基本原则，比例原则与欧盟民法的法政治问题密切相关，在制定一部法典或是选用性的买卖法时，也不能忽视比例原则。

本书在方法论层面的新理解，是将比例原则界定为“欧盟立法的法律控制和支持工具”。诺贝特教授认为，比例原则是审查成员国立法是否符合欧盟基本自由和基本权利的最重要标准之一。欧洲法院也使用“显失比例”标准审查，来决定欧盟立法措施是否为实现基本权利和欧盟基本自由所“必需”。诺贝特教授提出了严格适用比例原则所产生的所谓“双重效果”理论，即“在对欧盟民法（尤其是合同法）严格适用比例原则时，在消极维度，比例原则将使得编纂合同法的任何立法措施都有可能受到质疑……在积极维度，比例原则也要求欧盟在有利于内部市场的必要领域有所作为”。

四、原则遇上原则：判例中的角力

本书不同于寻常法学专著之处，在于以七十五个欧洲法院判例为“内部线索”，用贯穿始终、自成体系的欧洲法院判例法（case law），展示欧盟民法是如何以不同于大陆法系民法的方式，以判例为“主角”，推进基本原则的发展。

一个个鲜活多变、极具代表性的欧洲法院判例，使欧盟民法基本原则这个抽象的学理主题，转化为具象化的生活事实。诺贝特教授原汁原味地呈现判例：或是在书中单列一段，径直引用欧洲法院核心论证、主要推理与最终观点；或是在论证中原文直呈，节选欧洲法院佐审官法律意见；或是在论述时一一罗列，陈述成员国法院提出的疑点问题；或是左右互搏，将欧洲法院最终裁判与佐审官意见的矛盾、冲突和评价置于读者面前。诺贝特教授甚至明确指出，欧洲法院司法裁判存在个人主义“前见”。由此，我们在欧洲法院法官、欧洲法院佐审官和成员国法院的“三角关系”中，得以身临其境，直面裁判，观察法院究竟是如何用或温和或激烈的方式，来适当解释欧盟法律，甚至宣布成员国规定无效，从而使“拉锯”中的欧盟法和成员国法趋近于统一的价值体系。

欧洲法院判例就像基本原则的“隐形脉络”，构筑起民法的内部体系，牵引着民法的价值线索，这些判例也像民法“海洋”的层层“波浪”，海浪推沙一般，逐步推进欧盟民法的现代发展。

五、转换私法范式：诺贝特的学术人生

诺贝特教授的一生，是充满了开拓精神的传奇人生。诺贝特教授于1937年9月9日出生于柏林，于1966年获得法学博士学位，1972年在法兰克福大学完成教授资格论文，2000年获得赫尔辛基大学法学荣誉博士（Dr. h.c.）学位，于2015年逝世。他的职业生涯包括：德国汉堡经济与政治学院教授（1972—1978）；德国汉堡大学法学院教授（1978—1982）和院长（1979—1981）；德国不来梅大学比较法和欧盟经济法教席教授（1982年直至2005年退休），其间担任不来梅大学欧洲法律政策中心主任（1982—1991）和不来梅法学院院长（1995—1996）。他还曾担任拉脱维亚里加法学院院长（2001—2004）。

诺贝特教授曾在全球多所知名大学担任访问教授，包括美国斯坦福大学法学院（1982）、法国蒙彼利埃大学（1984）、澳大利亚悉尼大学法学院（1991）、瑞士弗里堡大学（1997）、塔尔图大学（2006—2008）、立陶宛维尔纽斯大学（2008）、比利时鲁汶大学（2008）、意大利佛罗伦萨欧洲大学学院（2009）、瑞士卢塞恩大学（2006—2009）、格罗宁根大学（2013—2014）。2000年至2002年，他还曾任欧洲法学院协会主席（European Law Faculties Association, ELFA）、商法和消费者法国际学会主席（International Academy of Commercial and Consumer Law, IACCL）。

诺贝特教授的研究涉猎广泛，研究领域涵盖欧盟和入盟国的公民权利和自由流动、比较经济学、欧盟竞争法和消费者法。教授著作丰硕，在法学期刊发表论文四百余篇，其代表性著作包括《欧盟的市民权利》（Civil Rights in the EU, 1999）、《理解欧盟内部市场法》（Understanding EU Internal Market Law）、《理解欧盟消费者法》（Understanding EU Consumer Law）、《欧盟的个体和团体消费者保护》（Individueller und kollektiver Verbraucherschutz in der EU, 2012）以及《欧盟民法基本原则》（General Principles of EU Civil Law, 2014）。

在其逝世后，德国不来梅大学法学院对其一生作出如下评价：“诺贝特是欧洲法和私法领域的领军学者，早在20世纪70年代，他就与其他几位学者一同强调消费者保护，主张对格式条款进行内容控制，强化了法治国的福利国家维度。在《市场与法律》（Markt und Recht, 1977）一书中，诺贝特根本性地考虑了经济和消费世界法律化的重要替代方案，尤其是在正常运行、不受扭曲的竞争问题上。诺贝特还是《德国民法典》替代性评注（Alternativkommentar zum BGB）的创始人和合著者。他是最早拾起欧洲私法研究线索，并将其与许多日益生态化的新课题联系起来的学者之一……作为一个在20世纪五六十年代接受过法教义学教育的人，他的多语种能力令人惊讶。事实证明，诺贝特是一个与时俱进、具有批判精神的矛盾体。法学院将缅怀他的宇宙观和智慧。”

消费者法的权威学者米克利茨教授专门撰文评价诺贝特教授：“作为消费者法的创始人和先驱，诺贝特是《消费者政策杂志》（Journal of Consumer Policy）的创始人之一。他对法律这门学科的理解，深深植根于美国的法社会学以及德国和美国的批判性法律理论，这是他跨学科和跨文化理解的来源。在诺贝特的学术生涯中，消费者法律与政策恰逢其时地成为一个热门议题。消费者法律与政策迫使我们停止在特定的社会科学学科或国家法律秩序的框架中思考问题。”米克利茨将诺贝特对消费者法律与政策的学术研究总结为两个阶段：“第一阶段是早期致力于德国消费者法的研究，第二阶段则更为关注欧洲消费者法和政策。1977年，诺贝特与格哈德·舍尔霍恩（Gerhard Scherhorn）和福尔克·厄兰德（Folke lander）共同创办《消费者政策杂志》（Zeitschrift für Verbraucherpolitik）。在以德文出版数年后，该刊物更名为《消费者政策杂志》（Journal of Consumer Policy）。改用英文出版的原因之一，是跨学科期刊无法在思想狭隘的德国学术出版市场上生存。但从长远来看，正是这种跨学科的视野，使该刊独树一帜、奠定声誉。在此，诺贝特走在了同行的前面，他理解了对消费者法律和政策采用跨学科方法的必要性——在过去十多年中，这种方法才真正被广泛接受。”

诺贝特教授的突出学术贡献，在于“为消费者法奠基固本”（laying down the foundations）。“早在20世纪70年代中期，诺贝特就开始研究德国消费者法。他连同克劳斯·托纳（Klaus Tonner）、哈特穆特·韦格纳（Hartmut Wegner），代表时任德国政府发表了后来被称为消费者法的初稿。但他并不满足于教条式地分析消费者法这项新课题，而是强调，要以衍生、创造一种批判性的经济法为重点，而消费者法在其中发挥着至关重要、长期持续的作用。早在1974年，他就主张并发起基于身份的民法结构重组，他提出，‘……我希望区分三个领域：（1）企业的法律交流（在生产资本领域），即公司法（从反托拉斯法的角度而不是从商法的角度看公司）；（2）企业与最终消费者之间的商品交换（生产资料所有权与消费品所有权之间的关系），即消费者法；（3）市民之间的私人法律交流领域（消费资料所有权的分类和交换），即市民法（citizen law）’。公司法、消费者法和市民法的三重划分，使诺贝特得以确定私人自治的重要性，而私人自治仍是公司法和市民法的指导原则。但消费者法有所不同，消费者法需要结构重组、规则倒置，由此方能发现民法中的政治维度。诺贝特引用费迪南德·拉萨尔（Ferdinand Lasalle, 1972）的话说，‘当私法中的法律要素开始脱离政治要素，它比政治要素本身更具政治性，原因在于，它是社会要素’。作为自主消费者法的逻辑结论，诺贝特极具说服力地主张消费者法的宪法化、任意法与强制法的关系倒置以及法教义学原则的重新定位，使其面向社会科学。”

正如米克利茨所言，“诺贝特一次又一次地走在了时代前列。当其他学者忙于争论欧盟法律宪法化的基础，甚至争论其合法性时，诺贝特已揭示了欧洲法院所发展的基本原则……诺贝特留下的学术遗产，是所有致力于研究消费者法的人们取之不尽的灵感源泉，他的创造力和思想所推动的，远不止于德国和欧洲消费者法”。

金晶

2024年7月16日于德国柏林洪堡大学