作者
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王充,吉林大学法学院。
来源
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《法学》2024年第8期。
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刑法学中围绕主体问题的争议主要表现在概念、体系和机能三个不同层面,其中机能问题是争议的焦点。在犯罪论体系中,主体概念需要发挥作为犯罪行为的逻辑起点、犯罪认定的法律标准和刑事责任承担者的机能。行为主体概念主要发挥作为犯罪行为逻辑起点的机能,犯罪主体要件概念主要发挥作为犯罪认定法律评价标准的机能,而犯罪主体概念则主要发挥刑事责任承担者的机能。不同的机能期待导致主体概念在犯罪论中不同的体系定位,不同的体系定位又会相应产生不同的体系效果。在三阶层体系中,行为主体概念作为犯罪行为的逻辑起点需要与作为责任要素的刑事责任能力分属不同的犯罪评价阶层;在四要件体系中,犯罪主体要件作为犯罪认定的法律标准就需要包含刑法所规定的刑事责任能力等内容并与其它犯罪构成要件相互依存;犯罪主体作为刑事责任的承担者,无论是在三阶层还是四要件体系中都是犯罪评价的结果。因此,不同的主体概念实质是不同学者研究主体问题的不同逻辑起点和理论预设,作为一种纯粹的解释选择问题,不同主体概念之间并无优劣高低之别、是非对错之分。
关键词:犯罪论;主体概念;机能期待;体系效应
一、问题的引出
二、主体概念的理论表达
三、主体概念的体系定位
四、主体概念的机能期待
结 语
主体问题是犯罪论研究中的一个重要问题。我国刑法学界在上世纪八十年代前半期曾对主体问题展开过一系列富有成效的研究,形成了我们对于犯罪主体问题的初步认识。八十年代末,赵秉志教授大作《犯罪主体论》的出版标志着我国犯罪主体问题研究达到了一个新的高度。进入新世纪以来,随着三阶层犯罪论体系与传统四要件犯罪构成理论之间争论的不断深化为犯罪主体问题的研究提供了新的理论视角。 近年,随着我国涉案企业刑事合规改革事业的不断推进,围绕单位犯罪刑事责任问题为犯罪主体研究开辟了新的领域;同时,如何回应生成式人工智能所带来的挑战也为犯罪主体研究打开了新的视野。 综观犯罪论中有关主体的讨论主要存在以下争议问题:第一,主体是否为犯罪成立的共同要件?这个问题是主体问题的核心,几乎贯穿了相关讨论的全部过程。第二,主体的体系定位问题,这个问题讨论的是主体到底是犯罪构成的逻辑起点还是犯罪行为认定的结果?第三,犯罪主体概念的内涵是什么?这个问题讨论的是犯罪主体概念所指称的对象(如果仅指自然人的话),是仅指自然人本身还是指自然人的主观意思能力抑或是自然人适应刑罚的能力?
首先,从思考问题逻辑的角度来说,概念问题是理论思考的出发点,也是理论思考的“阶梯”和 “支撑点”,它既是认识的成果,又是认识的前提。当我们讨论犯罪主体问题的时候,我们首先要明确我们所说的犯罪主体到底指称的对象是什么?正如德国刑法学者英格博格• 普珀所言,“一直以来,我们法律人都在为了概念争执”。因为不同的概念界定就代表了不同学者在同一问题上不同的理论前提假设和出发点,据此有必要对犯罪主体的概念问题进行考察和分析。
其次,“按照分析哲学的观念,词作为思维的工具,它本身并没有固定不变的含义,每个词的具体意思是什么,取决于他被使用于什么样的语境中,他与上下文有着什么样的联系,因此,要有效地使用自然语言进行理论思维和思想交流,就需要针对所使用的语词联系一定的语境去分析其正确的用法和语义。”词语所处的不同话语体系是理解和把握概念的前提与基础,同时,不同的话语体系下概念又会产生不同的体系效应,即便是同一个词语在不同的话语体系中其含义也会发生相应的变化,体系问题就是我们思考犯罪主体问题的具体语境和前见,因此有必要从体系的视角对主体问题进行考察和分析。
最后,概念是事物的特有属性或区别性特征在人的思维中的反映,任何概念或理论体系的背后都会隐藏着认识主体的不同机能期待,不同的机能期待既决定了词语的不同定义方式、概念内容同时也决定了不同的体系选择。换而言之,对于主体概念的不同机能期待在最深的层面上决定着我们对于犯罪主体问题的思考。对于刑法概念和刑法体系的理解都应着眼于规范的保护目的来展开,因为人们的认识受到利益法学以及之后价值法学的影响,逐渐发现这些概念都具有目的和价值的取向性特性,那些构成刑法规定的概念并非是本体性的存在而是功能性的存在,它们的意义以及它们所承担的角色也并非恒常的,这些概念的建构与演变是被价值承认并达成共识的过程。因此有必要从机能的视角对犯罪主体问题进行考察和分析。本文将分别从概念、体系、机能这三个不同的角度对犯罪主体问题进行考察与分析。
对于犯罪主体来说,以往学界有一个比较普遍的认识即认为犯罪主体概念在逻辑上是自相矛盾的。如杨兴培教授就认为如果我们把犯罪主体当作是犯罪构成中的一个必要要件,那就表明如果没有犯罪主体就不可能存在犯罪构成,也就是说,犯罪主体是犯罪构成的必要条件和存在前提。但是犯罪主体概念同时又表明只有那些实施了符合犯罪构成的行为人才可能成为犯罪主体,于是,就当然可以得出另外一个结论,即如果主体没有实施犯罪行为的话就不可能成为犯罪主体,这时犯罪行为的成立反而又成了犯罪主体的必要条件和存在前提。那么,到底是犯罪主体作为犯罪构成的一个要件而先于犯罪行为独立存在还是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体而存在?这个逻辑上自相矛盾的问题主要涉及如何理解犯罪主体概念,也就是如何把握犯罪主体概念的指称问题。在我国刑法学中与犯罪主体概念有关的理论表述形式主要有行为主体、犯罪主体要件和犯罪主体几种。
(一)行为主体、犯罪主体要件与犯罪主体(犯罪人)
1.行为主体
行为主体就是指实施了犯罪构成行为的人,刑法中规定的“实施……的”指的就是行为主体。在我国现行刑法中,行为主体通常是自然人,但是,在例外情况下即刑法法规规定处罚单位主体时,单位也可以成为行为主体。一般情况下,行为主体主要是指具有(犯罪)行为能力的自然人,而不要求其他内容。自然人并不要求达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力,因为这两个条件是承担刑事责任所必须的,而并不是实施某种行为的前提。
2.犯罪主体要件
犯罪主体概念按照其指称的对象不同又可以细分为犯罪主体要件和犯罪主体。如张明楷教授就认为,犯罪主体是指刑法所规定的实施犯罪行为并且承担刑事责任的人(包括自然人与单位)。需要注意的是,犯罪主体这一概念存在着两种含义:一种含义是指行为人已经实施了刑法所规定的犯罪行为即犯罪人;另一种含义是指作为犯罪主体的要件,也就是行为人需要具备何种条件才能成为犯罪的主体,进而才能承担刑事责任。我们一般谈到犯罪主体的时候指的都是犯罪主体要件,是把它作为犯罪构成中的一个要件来看待的。犯罪主体要件最基本的内容就是行为人需要具有刑事责任能力,即行为人的辨认和控制自己刑法意义上行为的能力。除此之外,犯罪主体要件的内容还包括特定的身份特征,主体的特定身份特征虽然不具有普遍性意义但却是某些犯罪构成必不可缺的要件。
3.犯罪主体(犯罪人)
犯罪主体(犯罪人)就是指实施了犯罪行为、依法应承担刑事责任的人。也就是说,在这里的犯罪主体(犯罪人)是作为刑法评价结果而存在的犯罪主体概念。因此,这个犯罪主体概念的内涵是指具有刑事责任能力的人并且实施了犯罪行为,也就是说这里的犯罪主体指的就是罪犯。
由于犯罪主体就是指犯罪人,而犯罪人是在犯罪行为认定之后才出现的结果,因此犯罪主体并非判断犯罪行为成立与否的条件。作为犯罪行为成立条件的犯罪主体是指犯罪主体要件,即自然人或单位可以成为犯罪主体的要件要求,从逻辑上来说,它也是判断行为是否构成犯罪的条件,作为犯罪构成共同要件的只能是犯罪主体要件而非犯罪主体。因此,以往学界认为有关犯罪主体概念自身存在逻辑矛盾的根源就在于没能妥当区分犯罪主体概念的两个不同指称对象,即犯罪主体概念可以同时指称犯罪主体要件和犯罪主体(犯罪人)。如果将作为犯罪行为评价标准的犯罪主体要件与作为犯罪行为评价结果的犯罪主体相混同,则必然会导致在犯罪主体概念中出现逻辑上的自相矛盾,但是如果区分了犯罪主体概念的两个不同指称,则这个逻辑问题就可以被解决。
(二)客观行为能力、犯罪行为能力与刑罚适应能力
行为主体、犯罪主体要件与犯罪主体概念上的差别主要表现为三者概念内涵上的不同,行为主体概念的内涵主要是指行为人客观上的行为能力,并非指行为人的主观意思能力。与之相对,犯罪主体要件概念的内涵主要是指行为人的刑事责任能力即所谓的主观意思能力。而犯罪主体概念的内涵则主要是指实施了犯罪行为的人的刑罚适应能力,这三种能力不同并且发挥着各自不同的功能。
1.客观行为能力
作为行为主体概念核心内容的是具备客观行为能力的行为人,客观行为能力不同于刑法意义上的行为能力,客观行为能力主要是指行为人实施行为的客观能力,正如我国台湾学者林山田所认为的那样,无责任能力的人也可以实施不法行为,但却不成立犯罪,因为“无责任能力人只是欠缺责任能力,而无能力担负刑事责任,但无责任能力人仍具有行为能力”。也就是说,在刑法中存在着行为人无责任但行为却被评价为违法的情形。
2.主观意思能力
作为犯罪主体要件概念核心内容的是行为人的犯罪行为能力,但这个犯罪能力主要指的是行为人的主观意思能力,而非客观实施犯罪行为的能力。如有学者认为根据我国刑法的规定,刑法中所指的责任能力是指行为人对自己行为的辨认和控制能力,这主要是指行为人实施犯罪行为的能力;如果行为人在行为时具备犯罪能力,也就表明行为人有承担责任的能力。但在认定行为人是否具备责任能力时,司法机关所要考虑的就是行为人对所实施的特定行为有无辨认控制能力,并不是直接考虑他有无刑罚适应能力,所以犯罪能力与刑罚适应能力是不同的,这里所说的主要是犯罪能力。因为 “在行为性的层面上,只存在意思决定能力问题,如果存在意思决定能力就能肯定行为性。”与这种观点不同,也有学者认为刑事责任能力就是指行为人犯罪能力与承担刑事责任能力的统一。
3.刑罚适应能力
作为犯罪主体概念核心内容的是行为人的刑罚适应能力,即行为人是否能够承受与其所实施犯罪行为相对应的刑罚的能力而非考察其应不应该承受刑罚的能力。如有学者就从刑事责任能力的核心是行为人理解和承受刑罚的能力,他们认为刑事责任能力只能是构成犯罪的行为人的理解和承受刑罚的能力。刑事责任意味着承担,而承担就需要有承担责任的能力。因此,刑事责任能力实际上指的是行为人理解和承受刑罚的能力。
(三)评价对象、评价标准与评价结果
对于上述行为主体、犯罪主体要件和犯罪主体(犯罪人)三个与主体有关的概念来说,行为主体是犯罪行为的事实基础和刑法评价的对象,犯罪主体要件是刑法所设定的法律评价标准,而犯罪主体(犯罪人)则是行为主体实施犯罪行为并经过刑法评价后的结果。
首先,行为主体是被评价的对象。行为的主体就是犯罪行为存在的逻辑前提,没有行为主体当然也不会存在行为;同时行为主体也是刑法存在的基本前提,因为只有人才能理解刑法规范的内涵,而刑法都是以人作为规范指向的对象。正如陈兴良教授所言,行为人作为一般主体并非是刑法总则规定出来的而是从逻辑上推导出来的。由此,基于行为作为犯罪评价的对象,行为主体因为与行为之间不可分离的关系也随之成为刑法评价的对象就顺理成章了。
其次,犯罪主体要件是刑法所规定的评价标准。作为犯罪主体要件核心内容的刑事责任能力就是刑法所设定的一个主体能够成为犯罪主体的法定标准,是行为主体能够实行犯罪并承担刑事责任的基本条件和可能性要求。如果实施行为的主体在刑法上并不适格,则其所实施的具有刑法外观的危害行为也不可能被认定为犯罪。因此对主体刑法资格的考察就成为对其所实施行为是否能够被定罪的一个独立问题。
最后,犯罪主体(犯罪人)是刑法评价的结果。行为主体如果具备了犯罪主体要件并且实施了刑法所规定的犯罪行为就会符合犯罪构成的要求,于是行为就构成犯罪,从而行为主体因具备了以上这些条件就转化成了犯罪主体即犯罪人,这是一个从评价对象经过刑法评价最终成为评价结果的转变过程。
对于犯罪主体问题来说,另一个引发争议的问题就是其体系定位问题。如前所述,围绕着概念问题存在行为主体与犯罪主体的争论,而这个概念之争最终会以不同理论前见(话语体系)对立的方式呈现出来,也就是犯罪成立条件理论的三阶层与四要件的对立,在有关话语体系(理论前见)争论的过程中有学者就提出犯罪主体与四要件犯罪构成理论体系的结合“表明中国及苏联的犯罪构成体系存在着一种内在缺陷,不利于在司法活动中正确地认定犯罪”。而有学者进一步指出如果能够实现从犯罪主体向行为主体的转变,这必将成为四要件的犯罪构成理论向三阶层的犯罪论体系演变的一个重要标志。基于此,有必要从体系的意义上对主体问题进行分析和考察。
(一)行为主体与三阶层体系
谈到行为主体概念,一般是与三阶层犯罪论理论体系联系在一起的。行为主体作为三阶层体系中构成要件阶层的要素内容,与其它构成要件要素一道为贯彻罪刑法定原则所要求的明确性而对(犯罪)行为进行类型性描述。于是,想要考察行为主体的体系定位首先就要对三阶层体系本身进行分析,进而从三阶层体系出发去把握行为主体的体系定位。从行为与行为属性关系角度来说,三阶层犯罪论体系属于一种行为属性体系。
1.作为行为属性的三阶层体系
三阶层体系的思考方式或理论结构特点是把犯罪行为整体进行“横向分层切割”,由表及里、层层限缩、纵向深入。首先,是分离出作为评价对象的行为(行为论)与作为对象评价的行为属性(犯罪论);其次,对行为的属性继续进行分层切割,从而使行为属性又被细分为构成要件(类型性)、违法性和有责性。这种“横向分层切割”的思考方式表现出行为属性之间的逻辑先后顺序和相对位阶关系。正如陈兴良教授认为的那样,三阶层的犯罪论体系是一个各阶层相互独立、顺次递进的体系。在构成要件该当性与违法性之间存在着一种前一要件与后一要件的递进关系,具体而言,就是构成要件该当性可以独立于违法性而存在,但违法性却一定是针对符合构成要件的行为做出的评价。只有行为具备了违法性才会进一步考察行为人的有责性问题,就违法性与有责性的关系而言,它们之间也存在着一种前一要件与后一要件的递进关系。具体而言,就是行为的违法性独立于行为人的有责性而存在,即使行为人不具有有责性,行为的违法性也可以独立存在。反之,对于行为人的有责性而言,其依附于违法性存在,如果行为不具有违法性,行为人的有责性也就不存在了。
2.行为主体的体系定位与体系效应
行为主体在三阶层犯罪者论体系中属于构成要件的要素内容,构成要件是通过描述(犯罪)行为的类型或(犯罪)行为的样子为违法性和有责性的实质判断划定的边界。由于构成要件与违法性阶层邻接,基于阶层递进关系,构成要件发挥着违法推定的机能。如张明楷教授认为构成要件是一个特殊的技术性概念,它是刑法规定的行为成立犯罪所必须符合的违法类型。构成要件作为违法行为的类型,其内容就包括那些在客观上能够说明行为的法益侵犯性的要素,如行为、结果、行为主体、特殊身份等。也就是说,行为主体作为构成要件要素主要发挥违法行为类型描述的作用,并且仅此而已。
基于行为主体作为构成要件要素的体系定位,导致行为主体与作为责任要素的刑事责任能力相互分离,从而使行为主体当然不同于犯罪主体要件。作为构成要件要素的行为主体在违法行为类型描述的意义上就与作为责任要素的刑事责任能力不发生关系,因为刑事责任能力与违法性判断的根据无关,它是责任判断的内容,所以在行为主体中就不会包含刑事责任能力的内容,而只包含行为能力的内容。“行为能力是构成要件要素,责任能力则是罪责要素。……行为能力和责任能力的内涵,都是认识能力及控制能力,在认识能力方面,前者是认识危险(发生结果的可能性)的能力,后者是认识行为违法的能力,在控制能力上面,则都是避免危险的能力,因为避免违法和避免危险是同一件事。”行为主体只有在其行为经过了构成要件该当性、违法性以及自身的有责性评价之后才能成为犯罪主体(犯罪人)。
(二)犯罪主体(要件)与四要件体系
1.作为行为构成的四要件体系
与三阶层犯罪论体系不同,从行为与行为属性关系的角度来说,四要件犯罪论体系属于一种行为构成体系。四要件体系的思考方式或理论结构特点是把犯罪行为整体(行为和行为属性)进行“纵向分块切割”,由上而下、分块组装、不可分离,将犯罪行为与犯罪成立的条件依行为构成要素纵向分块切割为犯罪客体(要件)、犯罪客观方面(要件)、犯罪主观方面(要件)和犯罪主体(要件),四个部分之间是横向联系,任何一部分(要件)都不能脱离其他部分(要件)而独立存在,所以四要件体系又被称为是耦合式、平面体系。四要件犯罪构成是通过将犯罪行为整体分解为四个不同部分的方式来建立,这就导致了四个要件之间具有紧密的相互依存关系。这种紧密依存关系一方面表现为任何单独一个要件不能决定犯罪行为的成立,另一方面表现为每个要件的存在均以其他要件的存在为前提。因此四大要件犯罪构成理论中任何一个要件都包含两部分内容,即一部分是对本要件事实的要求而另一部分则是是对其他要件事实的要求。因为中国的犯罪构成同时也是行为构成,所以四大要件之间具有一存俱存、一失俱失的紧密依存关系。四要件体系的这种思考特点从而也导致了刑法中规定的犯罪成立条件与排除犯罪成立条件在理论上是被分别考察,即犯罪构成与排除犯罪事由的分离。所以从这个意义上来说,与三阶层体系各要件整体上真正对应的是犯罪构成的四个要件再加上排除犯罪事由,而四要件考察的要件要素内容仅是三阶层体系中要件要素的一部分而已,这是由两种犯罪成立条件理论体系的体系特点所导致的。至于犯罪构成与排除犯罪性事由的关系应该如何定位即排除犯罪性事由是要放在犯罪构成之中来考量还是要放在犯罪构成之外来考量,这又是一个纯粹刑法学问题中的解释选择问题。
2.犯罪主体要件的体系定位与体系效应
由于四要件犯罪构成体系是行为构成体系,那么,犯罪主体要件是行为构成犯罪的必备条件之一,与其他三个犯罪成立要件之间相互依存、互为前提。因此正如我国通说观点所认为的那样,并非任何人实施了刑法所禁止的危害行为都能构成犯罪并承担刑事责任,只有那些具备刑法所要求的犯罪主体条件的人才能构成犯罪并被追究刑事责任。对于那些不符合犯罪主体条件的人,即便实施了刑法所禁止的危害行为也不会构成犯罪。如果刑法所规定的犯罪成立要求由特殊的主体实施,那么不符合特殊主体条件的人就不可能构成这种犯罪。换而言之,在中国的四要件犯罪构成理论中,只有在其他三个构成要件都已经具备的条件下,具有刑事责任能力的人才能成为犯罪主体,若有一个方面的条件不存在或不适格,犯罪不会成立,当然也就不存在犯罪主体的问题。也正因为如此,我国刑法学中大多把犯罪主体定义为具有刑事责任能力并且实施了危害社会行为的人。这种定义不是为了对行为主体结构进行描述,而是要强调主体对其他要件的依存。
(三)犯罪成立条件的两种不同体系解读及其效应
从刑法适用三段论的角度来说,无论是三阶层体系还是四要件体系,它们都只不过是对确定刑法到底规定了什么内容(即犯罪成立条件这个大前提)而由不同学者在理论上进行的不同概括,两者的不同仅存在于对犯罪成立条件内部要素关系的不同设定或者各个构成要素的不同出场顺序上,而对于犯罪成立条件本身并无实质影响,所以,从这个意义上来说,三阶层与四要件之争属于刑法适用过程问题中的司法技术问题,也就是法官在运用证据规则认定案件事实的过程中如何进行发现、转述以及补充刑法典中所凝结的价值共识的技术问题。
对于司法技术问题的讨论来说,它们相互之间并无真假、对错之分,也不能脱离语境而探讨其优劣之别,而应当结合既有的司法传统进行分析,裁判者对哪种方法更加熟悉,哪种方法就是最合适的司法技术。正如德国学者辛恩所言,“犯罪概念只能源自于成文法。基于科学和实践的需要,必须将犯罪概念划分为具体的要素加以分析。从逻辑上讲,各种不同的方法可能都是正确的。但关键是要使得意思和价值关系清楚明了。”也就是说,无论犯罪成立的各要件之间是定位为阶层关系还是依存关系,只要把它们相互之间的内部关系说清楚、没有遗漏要件要素就可以了,至于采用哪种关系定位并不重要。由于刑法对各个具体犯罪所规定的成立条件是确定的、统一的,因此在司法适用过程中,只要所有的要素都被考虑到,无论采用何种顺序进行判断都不会影响判断的最终结果。而对此认定过程进行不同理论抽象和体系概括就形成了不同的犯罪构成理论体系,这个理论体系与具体犯罪的成立条件由于抽象化程度的不同而处于类型化的不同层面上,具体犯罪的成立条件不会因为采用不同的犯罪构成理论解读方式而导致具体内容发生任何变化。因此在确定刑法适用中的大前提时,无论是采用三阶层体系以位阶的关系来展示犯罪成立条件的内部递进关系抑或是采用四要件体系以依存关系来展示犯罪成立条件的内部相互依存关系,最终都不会影响到确定具体犯罪成立条件本身。采用何种犯罪成立条件的理论体系,则完全是学者的个人学术偏好。
我们需要注意的是,三阶层与四要件在形式的意义上将犯罪成立条件的内部关系进行不同的顺序排列和体系安排,不同的体系安排会产生相应不同的体系效应。也就是说,三阶层体系由于将犯罪成立条件进行阶层式构建从而使各要件之间具有了位阶关系,作为违法要素的行为主体与作为责任要素的刑事责任能力就会发生相互分离的情况;与之相对,四要件体系由于将犯罪成立条件进行平面式建构从而使各要件之间具有了依存关系,犯罪主体要件与刑事责任能力和犯罪行为就会存在相互依存的关系。从这个意义上来说,犯罪成立条件之间相互的位阶关系或依存关系是由学者们基于个人的学术偏好对犯罪成立条件进行不同的理论解读和体系安排所致,并非犯罪成立条件自身所固有的内部关系,其目的也是为了体系地把握刑法所规定的犯罪成立条件,提醒法官注意在犯罪认定过程中不要出现遗漏需要考量的法定要素。
犯罪主体的不同概念界定和不同的体系定位背后是学者对于主体的不同机能期待,不同的机能期待是学者对犯罪主体概念的不同价值赋予。犯罪主体“是一般的犯罪构成要件之一。因为它是犯罪行为的实施者,罪过的肇始者,刑事责任的承担者”。基于此,犯罪主体在刑法学中相应地存在着三个不同的机能期待:作为犯罪行为逻辑起点的机能、作为犯罪行为法律标准的机能和作为刑事责任承担者的机能。
(一)犯罪行为逻辑起点的机能
有关犯罪主体作为犯罪行为逻辑起点的机能主要涉及到刑法学中行为与行为人的关系问题,这个问题在我国刑法学界研究犯罪主体的早期阶段曾经是一个争议的焦点。马克思在他的《评普鲁士最近的书报检查令》一文中提出“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。”围绕马克思的这段话,刑法学界曾经中出现犯罪构成到底是“行为构成”还是“行为人构成”的争论。现在我们在这个问题上达成的基本共识是:行为是行为人的行为,而行为人是行为的行为人,两者不能分离。在刑法学中,根据行为原则的要求,犯罪首先必须是行为,“一个人要构成犯罪,首先就必须有人的行为。”行为人作为行为存在的逻辑和理论前提,这一点在各种行为理论中都得到了验证。
因果行为论强调人的行为的因果性特征,这种理论认为犯罪只能是人的行为,因为意志决定性是因果行为论的内核,因果性主要表现为人的意志作为外在行为的原因力而存在,犯罪行为是犯罪人相对于外部世界的有意识的行为。那些与人的意志无关的事件永远也不可能实现犯罪构成,只有人的行为才能成为犯罪评价的客体。
目的行为论强调人的行为的目的性特征,德国刑法学者韦尔策尔认为人的行为就是对目的活动的执行。因此,行为并非是纯粹的因果性事件而是具有目的性的事件。行为之所以具备目的性,是因为行为人能够根据他对因果关系的认识而在一定范围内预测其活动可能造成的后果,在设定不同目标的基础上有计划地引导其活动朝着目标发展。由于行为人预先就对因果事实有所认识,故他能够对其活动进行具体操控,从而使事件处在自己的目的性决定之下。目的性的活动是被人有意识地引向目标的一种作用,而纯粹的因果事件则不受目标的操控。因此,行为的目的性可以被形象地理解为是行为始终被注视着而因果性则是相对盲目的。
社会行为论强调人的行为的社会性特征,这种理论认为刑法上的行为是指由人的意志所控制或者可以控制的具有社会影响的重大举止。因为“我们人类是社会内的存在,社会是相互作用的系统,如果将行为理解为其他交流手段的话,就无法排除其行为的社会性意义的判断。法是保障社会中每个人的共同生活的手段,关于这一点并不存在争议。自己的自由不与他人的自由相接触是无法想象的。因此,行为状态并不是个人的东西,而经常是‘社会性东西’。”
人格行为论强调人的行为的主体性特征,这种理论认为犯罪行为就是行为人人格的现实化,行为不是社会危险性的征表而是人格的主体性的现实化。犯罪行为不是简单的人的性格的自然外露,而是来自于更深层次的人格特性,基于各种内、外条件的作用,行为人排除了他行为可能性而特别选择此种行为,这就反映了行为作为行为人人格表现的特征。
综上所述,虽然不同的行为理论都是从不同的角度来把握行为,但有一点是它们之间具有共识性的认识,即他们都认为行为只能是人的行为。正如韩国刑法学者金日秀所言,所有可罚的人的行为首先必须是以行为的方式而存在,从这个意义上来说行为才是犯罪体系构成的基础。行为作为人格的客观表现是指行为都是基于人的意思所支配的或者至少是能够被人的意思所支配的。任何行为如果没有被人的意思所支配或者不能够被人的意思支配,那就不可能是人格的表现,也就不能被称为行为了。另外,如果行为与外部世界不存在意义关联,那么行为就不可能是人格的客观表现,只有那些被视为是人格客观表现的行为才能成为刑法意义上的行为。