文：刘晓蕤、张德昊
不久前，《中华人民共和国民法总则》得通过，自公历今岁国庆日起施行，意在作为本国未成民法典之首部。忆求学时慷慨激昂，虽其难言尽善尽美，然怎不欢欣鼓舞，怎不复燃书生之意气。笔者二人本同窗旧友，于浮生之闲，非承任何本职之任务，未代表任何单位及其他个人之观点，聊作不才草草笔谈，遥剪西窗之烛；虽未免有失偏颇，倘足供诸端木陶朱一笑，或引各投界同仁一哂，吾侪即不胜惶恐。
一、第十六条：由“娃娃股东”至“胎儿股东”？
就股权（份）之继承问题：（一）股份有限公司之股份，依《继承法意见》“公民可继承的其他合法财产包括
有价证券
和履行标的为财物的债权等”之规定自可继承；（二）有限责任公司之股权，现行《公司法》第七十五条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”实践中，IPO发行人存在“娃娃股东”案例断非孤例。
《民法总则》另生新问题：《继承法》既有“胎儿预留份”制度，然本次《民法总则》第十六条“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”之新规，则于特定问题之上正式赋胎儿以（不稳定）“自然人”之地位；则此新规仅与原“胎儿预留份”制度衔接，抑或意在此后突破性授权胎儿以其所处阶段亦可正式作为法律上之继承人？——如涉股权（份），则成“胎儿股东”？
倘某拟上市（挂牌）公司于申报之前遇该“胎儿股东”问题，其某男性股东去世而其遗腹子得因遗嘱继承或法定继承成“胎儿股东”，则该种状态下该公司是否符合IPO（新三板挂牌）审核上股权清晰、稳定之要求？因胎儿尚无法行使股权，是否由其母代为行使，而该种行为是否认定“代持”、是否亦为监管层认定股权不清晰？因尚不可确定未来娩出时死生状态，是否为监管层认定股权不稳定？是否尽可待分娩完成、相关手续办理完毕方可进行申报？尚需关注相关新规范（尤新《继承法》）之动态。
二、第六十三条：“住办合一”松绑之未成
旧《民法通则》第三十九条规定：“法人以它的
主要办事机构
所在地为
住所
。”《公司法》不仅以其第十条确认该等“住办合一”，亦以其第七条第三款要求营业执照载明之。然目今世之实践，公司为享某地税收优惠等经济便利，“住办二分”，登记于某地而置主要办事机构、人员于另一地，不在少数，（拟）上市公司亦不乏其嫌。虽今少有工商机关查处之，然从严而论，该等情况实存违规风险；仅以《公司登记管理条例》视之，其第六十八条即有“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款”之规，其第六十四条“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”更显严厉。
观“扶贫”之特殊问题，证监会去岁“扶贫文”（证监会公告[2016]19号）“对注册地和主要生产经营地均在贫困地区且开展生产经营满三年、缴纳所得税满三年的企业，或者注册地在贫困地区、最近一年在贫困地区缴纳所得税不低于2000万元且承诺上市后三年内不变更注册地的企业……”之表述似含容忍“空壳注册”之意；然证监会办公厅扶贫办旋于培训会表示“
生产地
与注册地不可分离”，“主要生产经营地”尚不可分，遑论“主要办事机构所在地”。
《民总》三审稿尝以其第六十一条为“住办合一”松绑，容当世之“二分”：“法人以其
登记的
住所为住所。依法不需要登记的，以主要办事机构所在地为住所。”未料终获通过之成文《民总》反再确认“合一”之责：“法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。”“住办二分”之违规风险，未去仍存。
三、第八十七条：“社会服务机构”——相临近立法动作之衔接
即便未尝注目于《民总》草案审议进程者，若重视本国法律出台之动态，面对新《民法总则》法人概念以下除“特别法人”外 “营利法人”“非营利法人”之二分，想必亦觉“面善”。去岁岁末《民办教育促进法》之新修，即采营利性、非营利性之二分，二法正成衔接。
教育行业系资本市场业务之重要板块，《民促法》之修正引“分类登记”一事，或有依修法决定“重新登记”者，影响不可谓不大。《民促法》新修之次月，五部门即印发《民办学校分类登记实施细则》：营利性民办学校至工商部门登记，非营利性者则区分其举办者（举办资产）分别登记为事业单位、民办非企业单位。其“民办非企业单位”原不在《民法通则》企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人此“四大法人”之列，系与举“国力”之事业单位对应之举“民力”者，由《民办非企业单位登记管理暂行条例》调整之。以《民总》“梳理”民事主体之意，此概念本当光明正大进入《民总》，为何全文无从寻觅？盖因有“社会服务机构”概念取而代之。
仍对照相临近之立法动作，
“
社会服务机构”
之踪迹去岁即可见之。公历2016年3月获通过之《慈善法》即未用“民办非企业单位”一词而改称“社会服务机构”，系高位阶规范“改口”之肇始。后于5月，民政部就将《民办非企业单位登记管理暂行条例》修订为《社会服务机构登记管理条例》一事公开征求意见。可见，《民法总则》“社会服务机构”一词有其特定指称，非“包纳万象”之“箩筐词”；随后续立法之推进，“民办非企业单位”概念恐将“翙翙其羽，远去无痕迹”。
四、第一百零二条：法律位阶上合伙企业之概念落位
承前所述，新《民法总则》之规范性意义，尤在于“民事主体”概念于法律位阶之确立及其外延中各下位概念之梳理；其中，“非法人组织”取代其他法律、司法解释之“其他组织”，正式成本国民法之第三主体。资本市场中异常活跃之合伙企业，随之明确落位，作为非法人组织而与法人概念互斥。
原实践中，合伙企业即于工商总局启用统一《营业执照》前领《非法人企业营业执照》而非取《法人企业营业执照》；行政法规位阶上，其适用《合伙企业登记管理办法》而非《企业法人登记管理条例》；然就法律位阶而言，之前《公司法》存“公司是企业法人”表述、《全民所有制工业企业法》存“企业依法取得法人资格”表述而《合伙企业法》就此只字未提之解释反显立法之未明。
联系《公司法》第五十七条第二款“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个
自然人
股东或者一个
法人
股东的有限责任公司”之规定，投资实务中“合伙企业不能投资设立一人有限责任公司（全资子公司）”之论断，随此番概念落位而于规范层面再无争议。
五、第二、七十六、八十七、一百零二条：特殊“三类股东”不见容于民事主体之依旧
特殊“三类股东”即信托计划、契约型基金及资产管理计划，其于A股IPO、重大资产重组项目之中备受特别关注，实践中由其直接持有IPO发行人股份或标的资产难为监管层所认同，包括为市场所津津乐道之海辰药业（300584.SZ）、碳元科技（603133.SH）案例。毫无意外，“三类股东”未获《民法总则》授予“民事主体”地位。
监管层不认可“三类股东”主要在于：（一）股权稳定层面，“可能会因存续期到期而造成股权变动”（上交所《〈企业改制上市30问〉之二十三：新三板挂牌企业IPO需要注意什么问题？》）；（二）股权（标的资产权属）清晰层面，“三类股东”无民事主体资格，法理上属信托法之信托概念，仍需受托人代委托人持股，而再穿透难度愈增。
“三类股东”相关投资者大可不必疾呼“我等合法”而大动肝火，代持本身即为受《公司法解释三》第二十四至二十六条明文保护之合法行为，然本国境内IPO、重大资产重组项目之审核，股权（标的资产权属）方面之要求本取“清晰、稳定”之较高门槛而非“合法”即可。固然“三类股东”购买上市公司股票、参与上市公司再融资、认购重大资产重组配套募集资金均可，奈何本国（资产）上市即如“跃龙门”一般，未成此跃之时，徒叹“虹桥虽如画，跨不过挣扎”。
六、第一百一十一条：大数据概念公司商业模式违规之虞？
《民法总则》不仅以其第一百一十条将《侵权责任法》初次赋予之隐私权予以确认，更将实证层面之人格尊严领域延伸至“个人信息”（第一百一十一条）：“自然人的
个人信息
受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当
依法取得
并确保信息安全，不得非法收集、
使用
、
加工
、传输他人个人信息，不得非法买卖、
提供
或者公开他人个人信息。”
承笔者业师朱先生庆育之诲，隐私系“不足为外人道”之个人信息，实践中论其内含，多与一定之“羞耻感”相联系；然《民总》所保护之“个人信息”，未限定为“隐私”、“个人（财产）安全信息”，则个体所经之方位、所用之餐点、所购之品类云云，不分巨细，一概容纳之。
本条显具打击、遏制今年日益猖獗之电信盗诈之意，然民法之违法门槛远低于刑法、行政法，虽欠分毫而不可，对近年资本市场上炙手可热之电信行业公司尤涉互联网公司、大数据概念公司亦生影响。电信行业公司业务运营，以取得用户数据为必然，而其中自然人数据又占极大比重，就其而言，除原有“简单粗暴型”个人信息出卖限制外：（一）《民总》于民法领域明确为个人信息取得者科以
信息安全确保义务
，跟进行立法中可能较之现行《侵权责任法》第三十六条加重取得者责任，甚至取“严格责任”；（二）大数据概念之意义“精准营销”，即在于海量用户数据之后台分析，自属“使用、加工他人个人信息”，联系《网络安全法》第四十一条第一款“网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，
并经被收集者同意
”之规定，可否认为任一自然人用户有权就其个人信息喝以义正辞严——“那是我的，给我放那儿，别动”；（三）为其他营销实体提供数据分析服务之大数据概念公司，本即涉“出卖个人信息”之嫌，此番兜底性“提供”限制令其商业模式愈加敏感，而接受该等服务之实体亦未逃“卖受个人信息”之嫌。
商业模式合规系涉审核资本项目成功实施之基本点，建议相关公司、证券服务机构重点关注嗣后相关立法、司法、资本项目运作之动态，尤监管层之态度。
七、第一百八十八条：资本项目债之核查工作加重
《民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”
核查报告期末甚至相关文件出具时有无（潜在）纠纷，系涉审核资本项目法律尽职调查之一部。原二年之诉讼时效，非惟为A股IPO三年（及一期）报告期所涵盖，亦与重大资产重组、新三板挂牌之报告期相合；而此番延至三年，虽仍未逾IPO之报告期，然重组、挂牌较之已不足，致相关债之核查义务加重——即，相关项目券商、律师不复可捧报告期内之资料而万事大吉，尚需于尽职调查、信息披露之时视情况适当关注报告期前履行期已届满之重大合同、已作出之侵权行为；否则，存影响报告期末/出具日状态之可能。
结语
《中华人民共和国民法总则》以其第二条规定：“民法调整
平等
主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”资本市场业务所涉民商事法律关系，自然受其调整，断不可忽视之或轻视之。另有民法渊源范围调整、绿色原则确立、律所之民法定位、职务代理风险等问题，容本文不一一述及，且期后缘。
忆昔念今，本国私权之争取，道阻且长；然切莫妄自菲薄，无视举国各界既献之力、既有之成，须知不积跬步，无以至此程之千里。结末，录俄罗斯联邦前总统梅德韦杰夫引以为座右铭之法兰西先贤孟德斯鸠名言，与诸君共勉：“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家。”
梧桐免费微课第三期「政府投资基金监管要求浅析」
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