【PPP实操】PPP项目合同的“提前终止”条款

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来源：PPP创新结构

       PPP项目合同，作为PPP项目招标文件的核心组成部分，需要慎重斟酌。我们不仅需要慎重斟酌PPP项目合同的生效条件（“好合”），也需要慎重斟酌PPP项目合同的终止条件（“好散”）。在终止条件中，尤其需要关注PPP项目合同的提前终止条件。提前终止是指PPP项目合作期限尚未届满的情况下，由于特定情况的出现，导致PPP项目合同提前解除。锐思维咨询在为客户提供PPP项目的诊断服务以及完整的PPP结构设计的过程中，均不可避免地面临为客户提供相关条款的风险提示以及解决方案的问题。

一、PPP项目提前终止的事由

       除了《合同法》中关于合同解除的相关规定外，财政部和发改委分别就PPP项目中的合同提前终止（合同解除）进行了明确规定。

       （一）财政部《PPP项目合同指南（试行）》规定的四种情形：

       一是政府方违约。发生政府方违约，政府方在一定期限内未能补救的，PPP项目合同相对方（社会资本方或项目公司）可根据合同约定主张终止PPP项目合同。

       二是项目公司违约。发生项目公司违约，项目公司和融资方或融资方指定的第三方均未能在规定的期限内对该违约进行补救的，政府方可根据合同约定主张终止PPP项目合同。

       三是政府方选择终止。政府方在项目期限内任意时间可主张终止PPP项目合同。由于PPP项目涉及公共产品或服务供给，关系社会公共利益，因此政府方享有在特定情形下（如PPP项目所提供的公共产品或服务已经不合适或者不再需要，或者可能影响公共安全和公共利益）单方面决定终止项目的权利。但在PPP项目实践中，政府方的此项权利应当予以明确限定，以免被政府方滥用，打击社会资本方参与PPP项目的积极性。

       四是不可抗力。发生不可抗力持续或累计达到一定期限，任何一方均可主张终止PPP项目合同。

       （二）国家发展和改革委员会《政府和社会资本合作项目通用合同指南》规定的六种情形：

       该文件第六十五条“合同解除的事由”规定：“项目合同应约定各种可能导致合同解除的事由，包括：（1）发生不可抗力事件，导致合同履行不能或各方不能就合同变更达成一致。（2）发生法律变更，各方不能就合同变更达成一致。（3）合同一方严重违约，导致合同目的无法实现。（4）社会资本主体破产清算或类似情形。（5）合同各方协商一致。（6）法律规定或合同各方约定的其他事由。”

二、PPP项目提前终止的法律后果

       一般来说，由于PPP项目多为基础设施建设类项目，因此，一旦发生合同提前终止，项目公司需要进行项目设施移交，政府方要根据事先约定的金额，向项目公司支付提前终止补偿金额。需要注意，从提前终止事件发生到合同实际提前终止（一般以合同约定的“终止日”为准），往往还有一段时间（例如双方对提前终止事件的发生进行通知，对争议进行协商，对提前终止补偿金额进行计算等），截至提前终止日，PPP项目合同依然是有效的，双方仍应履行合同项下的义务。

      即使是在终止日之后，PPP项目合同已经终止，双方仅是不负有继续履行合同的义务，对于终止日之前，由于双方的履约行为已经实际产生的合同义务，仍应该继续履行（例如按照约定支付服务费）。此外，由于提前终止后将伴随着资产的清点、移交等，因此，项目公司在项目设施移交完毕之前，应尽到“谨慎管理人”的义务，合理的对项目设施进行照管。

       此外，即使发生PPP项目合同的提前终止，并不意味着全部合同条款的终止，在PPP项目合同中约定的一些通用条款，例如争议解决程序、适用法、合同文件的组成和效力等，均应继续保持有效。

三、PPP项目提前终止补偿

       提前终止补偿是指当发生PPP项目合同提前终止时，项目公司把项目设施（无论是否完工）移交给政府方，由政府方支付给项目公司的补偿款。提前终止补偿款的计算是一个综合类问题，需要从法律和财务两个角度通盘考虑双方的责任（哪一方违约导致提前终止）、项目建设情况（建设期还是运营期，项目设施是否已经可直接使用）、项目融资情况等多种因素，并要结合已有的违约条款、移交条款、权属变更等进行综合分析。

       提前终止补偿金额是在发生PPP项目合同提前终止的情况下对项目公司的补偿，具体金额的计算应结合项目实际情况统筹考虑，而不宜简单复制其他项目的补偿方式（例如在违约终止的情况下，对违约方均适用定额违约金）。由于PPP项目合作期限比较长，在建设期和运营期发生终止，其补偿金额也应有所区分。因此，提前终止补偿金额要根据项目资产（在建工程）的实际价值、项目运营情况、社会资本的收益情况、双方过错程度、届时双方额外要求的条件（例如知识产权转移、备品备件提供、缺陷责任）等综合计算。

四、  PPP项目提前终止后的解押安排

       提前终止发生后，由于项目公司需要将项目设施移交给政府方，通常会被要求提前解除设置在项目设施、项目用地及项目收益权之上的抵押或质押安排，这里就有一个解押成本及资金来源的问题。但在现有的PPP项目合同文本里，这个问题较少被关注，或直接要求项目公司自行提前解押，或者根本不涉及。从公平合理的角度出发，建议将上述解押安排与提前终止补偿金额的支付挂钩考虑，一方面降低提前终止补偿金额被滥用的风险，另一方面对政府方的付款也有个促进作用，有助于提前终止程序的顺利实施。

       社会资本方在正式参与到一个PPP项目的投资过程之前，认真研究并充分理解该项目的实施方案、PPP项目合同（草案）等文件是非常必要而且重要的，为客户诊断拟投项目的核心要点并给出风险提示，归纳出谈判要点，提高客户的投资成功率正是锐思维咨询孜孜以求的目标。