一、
近代国家的兴起并非历史的权宜之计(例如说“国家是一种必要的恶”),而是蕴含着某种世界历史的普遍原则,那就是公共领域的兴起及其与私人的分离。正如黑格尔对法国大革命的评价“它只是以暴力的形式表达了内在于欧洲历史传统之中的潜在的发展”。大革命以降的国家是现代社会的产物,也成为现代社会的对应物。它体现着伴随社会功能分化所出现的个人角色转变,用德国大哲学家0tto.赫费的话来说,以劳动为核心“经济公民”开始成为以商谈为核心的“国家公民”,也意味着公共秩序正当性的嬗变。
近代国家的到来,意味着公共秩序不再建立在以自然情感为基础的家庭模式之上,也必须直面以“需求及交易体系”为核心的市民社会蕴含的“败德风险”。它意味着个体离开了以自我为中心的思考范式,进入到一个依据普遍法则而行动的领域。可以说,
国家的哲学本质就是人类个体意识的普遍化
。不管国家的具体形态究竟何为,只要人类还有从具体肉身抽象“普遍性存在”的能力,国家观念和主权意象就不可能消亡。而依照康德的讲法,能够依照某种“普遍的法则而行动”,就是一种“出于责任、而非处于后果”的行动。从这种义务论哲学来看,法治国传统不过是个体意识普遍化历史进程中的一个环节,法治国只是以普遍性的实证法来实现普遍化的一种特殊国家形态,在这一点上与作为普遍化象征的宇宙秩序、上帝形象、绝对王权,没有本质不同。
当国家必须为个体、家庭和社会行为提供某种正义(普遍化)尺度的时候,我们自然就会问,国家自身能否成为这种尺度本身。尤其是按照德国宪法学大儒耶利内克的说法,国家的建构既是一个经验-社会的事实,也是一个规范建构的过程,这意味着国家不仅仅是一种“自然的政治”,它必须被建构成一个法律上的人,而这个人也必须出于责任而行动,成为我们判断国家自身行为正义性的标准,如果从这样一种哲学基础来思考法学上的“国家责任”概念,我们就看到了超越狭义State liability,即违法行为引起的损害赔偿责任,建构一个更加抽象、外延更加广泛的国家责任理论体系的可能。
从根本上说,国家责任意味着国家必须出于某种正义的原则而行动,必须将自己建立在类似于人的理性而非动物性之上,从而实现国家的自由本质。
二、
从公法的理论与实践来看,国家一开始并非是一个自负其责的理性存在。无论是英美法系中世纪以来“国王不能为非的传统”到后来的主权豁免原则,还是欧洲大陆法系,例如法国、德国,将国家行为的过错理解为一种“个体责任”,按照德国行政法教义学中的委托理论,公务员只能合法行使职权,违法行为则由其自身根据民法典承担侵权责任,但这种个体责任造成了受害者很难充分获得救济,也因为机关行为与个体行为难以明显界分而失去合理性,因此到19世纪中后期发展出“代位责任原则”,由国家对公务员的职务行为所造成的违法后果依据公法基础和程序承担代替赔偿责任,国家责任理论的核心由此也从“国家不须负责原则”的存废讨论转向国家责任构成要件的法教义学建构。
在这个法教义学的建构过程中,很明显又呈现出“解释”和“体系化”两个基本面向。所谓“解释”,就是对具体构成要件进行解释和分析,例如“国家的起因性”是否构成要件之一,“违法”判断的基准,等等;体系化则早在奥拓·迈耶的“统一补偿理论”思考中就已经开始,即能否建构一个“以公平负担为原则”的国家一般责任体系,超越违法/合法,损害赔偿/损失补偿的二元划分,构建一个更为抽象、上位的国家责任概念。
如果说国家责任的外部概念体系主要靠法教义学来滋养,尤其是司法实践,那么国家责任的内部意义体系则必须有一种法哲学,乃至正义理论和社会理论来支撑。
这是因为任何一种更为基础的法律概念的提出都是某种正义原则的进一步抽象,而国家责任体系在特定教义学体系中究竟应该容纳哪些具体的责任承担方式,归根结底又由特定时期与特定社会的国家原则与国家形象所确定。例如,在德国宪法上,通常认为《基本法》明确的法治国家原则是其第14条征收补偿条款和第34条国家赔偿责任的宪法根基,而社会国形象则是以社会保障和保险为核心的公共援助国家责任的宪法要求。
(可以参见M. Stolleis, History of Social Law in Germany,Springer,2014.)
。
由此,
国家责任理论体系的建构有三重维度:哲学的、法教义学的和社会理论的。哲学提供国家责任的正义论基础,法教义学落实国家责任的规范表达,社会理论则从根本上回答了国家责任的具体内容。
三、