阅读提示：天同码是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的“钥匙码”编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成“中国钥匙码”的案例编码体系。《中国商事诉讼裁判规则》（中国钥匙码—天同码系列图书）已由天同律师事务所出品并公开发售
本期天同码，案例来源于最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》2016年第10辑--2017年第3辑（总第104--109辑）部分出资与股权转让纠纷典型案例。
文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人
【规则摘要】
1.约定签订正式合同条件未成立，意向协议无拘束力
——具有预约合同性质的意向协议部分内容虽有明确的权利义务内容，但本约签订条件未成立的，意向协议无拘束力。
2.非法倒卖土地构成犯罪，股权转让协议不必然无效
——股权转让合同虽存在实际上收购公司土地的性质，且一方当事人构成非法倒卖土地使用权罪，但合同不必然无效。
3.实际出资，但未享股东权利，应认定未取得股东资格
——出资人虽已实际出资但未实际享有股东权利，应认定未取得股东资格，投资目的未实现，其有权要求返还投资款。
4.股东会决议依法除名，虽未变更登记，仍内部有效
——有限责任公司股东会依法作出解除股东资格的决议后，虽未办理工商变更登记，但在公司及股东之间具有拘束力。
5.商品经销权虽经评估，亦不能作为股东向公司出资
——商品经销权非法定财产性权利，不具有可转移性，对其评估作价缺乏法律依据，故该经销权不应认定为股东出资。
6.股权转让协议非本人签字，或构成容忍的表见代理
——股权转让协议虽非本人签字，但本人知道他人代替本人签字并办理工商登记事宜而不作否认表示的，应视为同意。
7.公司设立过程中，发起人间相互转让投资行为有效
——发起人在公司设立过程中进行了实际投资，在公司设立前相互转让股权及由此产生的收益的，该转让应认定有效。
8.股权转让后，继续参与公司经营管理，转让仍有效
——转股协议签订后，转让方参与决议公司经营范围变更事项的股东会行为，并不成为否定转股协议效力的事实行为。
【规则详解】
1.约定签订正式合同条件未成立，意向协议无拘束力
——具有预约合同性质的意向协议部分内容虽有明确的权利义务内容，但本约签订条件未成立的，意向协议无拘束力。
标签：股权转让｜股权置换｜预约合同｜合同效力｜意向协议
案情简介：2007年，资产公司与开发公司签订置换协议，约定前者债权与后者所持实业公司股权置换。2013年，因开发公司未履行转股义务，双方签订意向协议，约定开发公司向资产公司支付5250万元股权折现款，并支付保证金后，不再履行转股义务，但双方应签订正式股权折现协议。2015年，资产公司依约履行报批手续后，因开发公司未支付保证金及折现款、未签订正式的股权折现协议致诉。据测算，案涉股权折现款已达3亿元。开发公司要求履行意向协议。
法院认为：①意向协议属预约合同范畴。所谓预约合同是指约定将来订立一定合同的合同。预约合同本身亦系一种合同，其成立、生效、履行、违约责任等适用《合同法》一般规定。案涉意向协议已经双方签字盖章生效，并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定为合法、有效。但意向协议仅具有预约合同性质，因其并未明确约定股权折现具体时间、价格和支付方式，双方还需通过签订和履行股权折现协议来实现意向协议中约定的折现目的；同时，意向协议不能直接发生支付折现款的法律后果，对于已质押股份的折现，亦需得到合同双方的再行确认；另外，意向协议约定了签订股权折现协议的两个履行条件，即由开发公司支付签约保证金，折现方案还需通过资产公司上级机关审核批准，而全部履行上述两项义务，才能使签订本约成为可能。②分析意向协议具体内容，共涉及两部分。一部分是对于磋商过程和签约背景表述，该部分内容对当事人双方并不具有约束力；另一部分是合同实质性内容，主要是对于开发公司交纳保证金数额、时间及违约责任作出约定，该部分内容具备合同要素，权利义务内容明确，具有合同约束力。虽然资产公司对股权折现方案履行了内部审批程序，但开发公司未依约支付保证金，且双方亦未签订正式股权折现协议情况下，意向协议所涉股份折现价格内容自然对双方不具有拘束力，故双方仍应按原置换协议继续履行。③因开发公司拒不履行合同义务，资产公司要求开发公司赔偿损失并支付违约金，符合法律规定。依《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。由于案涉股票价格已明显上涨，在开发公司持有上述股份拒不交付的情况下，资产公司无法实现其正常权益，故资产公司要求按股票交易价格作为损失计算的依据，符合法律规定。判决开发公司赔偿资产公司1.8亿余元，支付违约金290万余元。
实务要点：具有预约合同性质的意向协议部分内容虽具有明确的权利义务内容，但本约签订条件未成立的，意向协议约定内容不具有拘束力。
案例索引：最高院（2015）民二终字第366号“某开发公司与某资产公司合同纠纷案”，见《北京万方源房地产开发有限公司与中国长城资产管理公司沈阳办事处债权置换股份协议纠纷案》（审判长高珂，审判员李明义、张志弘），载《人民法院案例选·典型案例发布》（201610/104：51）。
2.非法倒卖土地构成犯罪，股权转让协议不必然无效
——股权转让合同虽存在实际上收购公司土地的性质，且一方当事人构成非法倒卖土地使用权罪，但合同不必然无效。
标签：诉讼程序｜刑民交叉｜土地使用权转让｜非法倒卖土地使用权
案情简介：2010年，沙某为取得开发公司名下土地使用权，与开发公司签订股权转让合同，约定周某将所持100%股权全部转让给沙某。合同第6条第1款约定“合同生效后，开发公司所有董事及法定代表人即失去法律赋予的所有权利”；第2款约定合同生效后，涉案土地交由沙某开发使用；第4款第1项约定沙某支付第一笔5000万元转让款后，开发公司应将涉案土地的所有资料原件交由沙某保管，沙某可开发使用，勘探、设计、施工、销售等相关人员可进入；第4款第2项约定开发公司应将工商、税务有关证件交给沙某，印章由开发公司派人持有并配合使用。2015年，周某因此次股权转让被认定构成非法倒卖土地使用权罪并追究刑事责任。在沙某嗣后提起的股权转让合同纠纷中，开发公司抗辩称股权转让合同无效。
法院认为：①合同效力应依《合同法》第52条规定予以判定。诉争合同第6条第1款约定意在表明沙某受让全部股权后即实际控制开发公司；其他条款约定内容属股权转让中的具体措施及方法，并未违反法律法规所规定的效力性强制性规定，亦未损害国家、集体或其他第三人利益。②股权转让合同存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且周某因此合同签订及履行而被另案刑事裁定认定构成非法倒卖土地使用权罪，但无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。沙某欲通过控制开发公司方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，系基于股权转让而就相应的权利义务以及履行方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权主体，故不应纳入土地管理法律法规审查范畴，而应依《公司法》中有关股权转让规定对该协议进行审查。在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止前提下，上述有关条款合法有效。③股权转让合同中约定周某将所持100%股权予以转让，虽该合同主体为开发公司与沙某，但鉴于周某在其一人持股的开发公司中担任法定代表人，且股东个人财产与公司法人财产陷入混同的特殊情形，即便有合同签订之主体存在法人与股东混用的问题，亦不影响该合同在周某与沙某之间依法产生效力。故周某、开发公司提出部分条款无效的主张缺乏法律依据，法院不予支持。
实务要点：股权转让合同虽存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且当事人因此合同签订及履行而被刑事裁定认定构成非法倒卖土地使用权罪，但合同效力不必然归于无效。
案例索引：最高院（2016）最高法民终222号“周某与某开发公司等股权转让纠纷案”，见《周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司与付学玲、沙沫迪、王凤琴、营口经济技术开发区明虹房地产开发有限公司股权转让纠纷案》（审判长虞政平，审判员张志弘、张能宝），载《人民法院案例选·典型案例发布》（201610/104：49）。
3.实际出资，但未享股东权利，应认定未取得股东资格
——出资人虽已实际出资但未实际享有股东权利，应认定未取得股东资格，投资目的未实现，其有权要求返还投资款。
标签：出资责任｜股东资格｜隐名股东｜股东权利
案情简介：2007年，谢某与皮革公司设立人张某达成口头投资协议，谢某据此汇款30万元至张某账户。2014年，谢某以皮革公司工商变更登记从未出现其作为股东姓名、其未享受股东权利为由诉请返还投资款及利息。
法院认为：①最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第24条第1款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生的，如无《合同法》第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”故实际出资人出资前，与名义出资人须先有双方“挂名入股”的意思表示，双方约定系进行隐名出资的重要依据。本案中，谢某将30万元交给张某，由张某交给皮革公司，在双方均无挂名入股合意，且缺乏挂名条件的情况下，认定谢某与张某之间系实际出资人与名义出资人关系缺乏依据。②股东出资与股东资格之间并非一种对应或等同关系。无实际出资并非不能取得股东资格，反之，已实际出资亦不必然取得股东资格。实际出资人与名义出资人之间、股东与公司之间发生股东权纠纷时，应根据当事人具体实施民事行为真实意思，结合股东应具有的实质要件进行审查，包括是否有成为股东真实意思表示，是否出资，是否获得公司其他股东过半数同意，是否实际享受资产收益、参与重大决策和选择管理者等股东权利。本案中，谢某虽具有成为公司股东的真实意思，亦已实际出资，持有公司出具的收条，但无证据证明其作为出资人实际享有了股东权利。根据举证规则，出资人支付了投资款，并提交了证据予以证明，据此要求返还投资款，其已完成举证责任。公司在收取投资款后，是否有告知其他股东，得到其他股东同意，达成入股合意，以及出资人是否曾作为公司股东享受权利即履行其他义务，这些事实均应由公司承担相应举证责任。因公司未举证，应认定谢某与皮革公司之间投资合意亦未达成，谢某虽已实际出资但未实际享有股东权利，未取得股东资格，投资目的未实现，故其有权要求返还投资款。
实务要点：出资人虽已实际出资但未实际享有股东权利，应认定其未取得股东资格，投资目的未实现，其有权要求返还投资款。
案例索引：广东梅州中院（2016）粤14民终83号“谢某与张某股东出资纠纷案”，该案“法院认为”部分采纳文章后“案例注解”内容，原案生效判决认定谢某系实际出资人，因投资未结算或清算，谢某无权要求返还投资款。见《谢志辉诉张建华、华粤公司股东出资纠纷案》（曹彦），载《人民法院案例选》（201610/104：146）。
4.股东会决议依法除名，虽未变更登记，仍内部有效
——有限责任公司股东会依法作出解除股东资格的决议后，虽未办理工商变更登记，但在公司及股东之间具有拘束力。
标签：公司决议｜股东资格｜除名决定｜工商变更登记
案情简介：2005年，商贸公司董事会决议追加投资，“如此次任何股东投资不能如期到位，将视为本人自动放弃股权”，股东张某签字，但未依约投资22万元。2012年，商贸公司召开股东会，减少张某实缴出资。2014年，公司股东会决议取消张某股东资格。2015年，张某以其系工商登记股东为由，诉请确认2014年股东会决议无效。
法院认为：①《公司法》第41条第1款规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，但是公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。张某通过2005年董事会决议作出了附条件放弃股权的意思表示，现所附条件已成就，后商贸公司又通过2012年股东会会议作出了将张某全部出资减少至0、商贸公司注册资本相应减少的决议，对2005年董事会决议内容及履行情况进行了确认。在该次股东会会议召开前，商贸公司依法向仍登记为股东的张某发出了股东会会议通知，故商贸公司2012年股东会决议中关于张某减少实缴出资内容应属合法有效。②2012年股东会决议作出后，商贸公司未据此办理工商变更登记，导致该股东会决议未取得公司以外第三人的效力，但在商贸公司及股东之间具有拘束力，商贸公司2014年股东会会议召开时未通知张某，亦不导致该次股东会决议归于无效。判决驳回张某诉请。
实务要点：有限责任公司股东以事实行为放弃股东权利并为股东会决议解除股东资格后，虽未办理工商变更登记，但在公司及股东之间具有拘束力。
案例索引：北京二中院（2016）京02民终3357号“张某与某商贸公司公司决议纠纷案”，见《张胜才与北京世纪天鼎商品交易市场有限公司公司决议纠纷案——有限责任公司股东除名决定以外事由的认定》（贾愚），载《人民法院案例选》（201701/107：171）。
5.商品经销权虽经评估，亦不能作为股东向公司出资
——商品经销权非法定财产性权利，不具有可转移性，对其评估作价缺乏法律依据，故该经销权不应认定为股东出资。
标签：出资责任｜特殊出资｜商品经销权
案情简介：1997年，实业公司增资，依股东会决议，任饮料公司法定代表人李某以冰点水经销权形成的无形资产500万余元作为向实业公司的出资，该出资经评估并通过验资。2015年，实业公司诉请李某补缴出资。
法院认为：①根据资产评估报告，冰点水产品实际生产者系饮料公司，产品销售由该公司控制的中间商向客户批发，在营销渠道成员管理中有控制权。上述报告明确经销权体现为饮料公司对营销渠道成员的控制权，且该公司系本案实业公司下属公司，李某并非实际权利人，亦无证据证明在出资时取得了该权利，故李某无权以经销权出资。②《公司法》第28条第1款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。依上述规定，股东出资财产应依法转让至公司名下。李某作为饮料公司法定代表人，即使有权以经销权进行出资，理应将出资权利转让给实业公司，但并无证据证明涉案经销权已实际转让。综上，依股东会决议、公司章程及工商登记信息，因李某出资不实，判决李某向实业公司补缴出资500万余元。
实务要点：商品经销权非法定财产性权利，不具有可转移性，对其评估作价缺乏法律依据，故股东以经销权出资应认定为出资不实。
案例索引：重庆渝中区法院（2015）中区法民初字第06740号“某实业公司与李某股东出资纠纷案”，见《重庆必扬企业（集团）有限公司诉李亚琼股东出资纠纷案--商品经销权不能作为股东向公司的出资》（秦必强），载《人民法院案例选》（201703/109：187）。
6.股权转让协议非本人签字，或构成容忍的表见代理
——股权转让协议虽非本人签字，但本人知道他人代替本人签字并办理工商登记事宜而不作否认表示的，应视为同意。
标签：股权转让｜无权转让｜变更登记｜表见代理
案情简介：2002年，李某女儿代李某签字，将李某名下加油站股权60%、20%分别转让至自己及丈夫朱某名下。2005年，李某女儿与朱某离婚。2011年，朱某以其对加油站应分得租金收益600万元为由，起诉主张离婚后财产，被法院驳回。2014年，朱某诉请公司盈余分配之诉。2015年，李某“为彻底解决纠纷”，诉请确认2002年股权转让协议无效。
法院认为：①《民法通则》第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。②本案中，李某要求确认女儿所代签股权转让协议无效。根据现已查明事实可认定，李某明知女儿代其办理了其后所有工商登记事宜，其亦认可同意女儿在指定委托书上代其签字。同时，李某在女儿与朱某婚姻存续期间未对股权转让协议提出过任何异议。结合李某、女儿、朱某在股权转让协议签署时的身份关系，以及该股权转让协议在相关工商档案公示的情形，应认定在本案中不存在法定无效情形。
实务要点：股权转让协议虽非本人签字，但本人知道他人代本人签字并办理工商登记事宜而不作否认表示的，视为同意，应确认其效力。
案例索引：北京三中院（2015）三中民（商）终字第03447号“李某与朱某等合同纠纷案”，见《李仪诉李健梅、朱建新确认合同无效纠纷案--股权转让协议非本人签字时效力的认定》（李二焕），载《人民法院案例选》（201611/105：127）。
7.公司设立过程中，发起人间相互转让投资行为有效
——发起人在公司设立过程中进行了实际投资，在公司设立前相互转让股权及由此产生的收益的，该转让应认定有效。
标签：股权转让｜合同有效｜公司设立
案情简介：2013年，贾某与李某、何某等共4人共同投资，拟设立餐饮公司。3个月后，贾某与李某协议约定，前者转让20%股权及由此产生的收益予后者。因李某事后仅支付10万元，尚欠10万元转让款致诉。诉讼中，李某称餐饮公司并未成立，原址设立的西餐公司由李某与何某经营。
法院认为：①诉争协议系双方真实意思意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。②双方在协议中确认了贾某和案外人对餐饮公司的前期投资，在协议中约定了转让标的为股权及由此产生的收益，李某与贾某作为发起人对于拟设立餐饮公司均拥有权益，李某系自愿收购该权益，且餐饮公司原定营业地址现为李某用于运营西餐公司，故协议约定的转让并不能等同于无对价转让。同时，协议并未约定贾某负责餐饮公司设立或公司未能设立而承担的责任，拟设立公司最终设立与否系发起人应承担的商业风险。判决李某支付贾某10万元及相应利息。
实务要点：发起人在公司设立过程中进行了实际投资，在公司设立前相互转让股权及由此产生的收益的，该转让应认定有效。
案例索引：北京一中院（2015）一中民（商）终字第4828号“贾某与李某合同纠纷案”，见《贾德凤诉李东玲合同纠纷案--公司设立过程中发起人转让投资的行为是否有效》（李红霞），载《人民法院案例选》（201611/105：116）。
8.股权转让后，继续参与公司经营管理，转让仍有效
——转股协议签订后，转让方参与决议公司经营范围变更事项的股东会行为，并不成为否定转股协议效力的事实行为。
标签：股权转让｜合同有效｜事实行为
案情简介：2011年，朱某就受让公司其他两名股东赵某、曹某全部股权，各方通过股东会决议，并签署转股协议。朱某支付转让款后，因赵某、曹某未依约办理股东、股权、章程修订等变更登记手续致诉。赵某以其一直实际参与公司经营管理为由主张其股权从未转让。
法院认为：①《公司法》第71条第1款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”据此，有限责任公司股东之间股权实行自由转让原则。《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”本案中，各当事人作为物业公司全部股东，召开股东会，形成股权转让协议，并于同日达成转股协议，故朱某诉请确认有效，应予支持。②赵某关于嗣后参与股东会并决议经营范围变更事项的抗辩，混淆了转股协议效力与股东权利交付概念；赵某关于其自公司成立之日起一直参与公司管理经营的抗辩，混淆了公司与股东所有权与经营权分离概念，抗辩同样不成立。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”故被告应依转股协议约定履行相关义务，判决股东会决议、转股协议有效，赵某、曹某协助朱某办理股东、股权、章程修改等公司变更登记手续。
实务要点：转股协议签订后，转让方参与决议公司经营范围变更事项的股东会行为，并不能成为否定转股协议效力的事实行为。
案例索引：山东济宁中院（2015）济商终字第274号“朱某与赵某等股权转让纠纷案”，见《朱志扬诉赵玉峰、曹胜令股权转让纠纷案--股权转让协议签订后转让方又参与公司经营管理行为的认定》（李迎春），载《人民法院案例选》（201609/103：181）。
