专栏名称: 法理杂志

《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》是由中国政法大学法学方法论研究中心、北京市天同律师事务所主办，商务印书馆出版的集刊。舒国滢教授担任本刊主编，王夏昊教授、辛正郁律师担任本刊副主编。

思享｜熊林曼：宪法性法律的界定与功能——一个实质宪法视角下的比较考察

法理杂志 · 公众号 · · 2025-02-24 17:00

正文

来源

《法学评论》2024年第6期

作者简介

# 熊林曼

华中师范大学法学院讲师，法学博士、政治学博士后。先后在《法学评论》《交大法学》等各类学术期刊发表论文近十篇。主要研究领域为比较宪法、英国宪法等。

摘要

仅从形式宪法视角观察宪法性法律，无法充分认识其在规范体系中的重要性，也难以对宪制秩序形成融贯全面的理解。实质宪法观的引入旨在拾遗补阙，发掘《宪法》之外的其他宪法性规范。此种进路之下，宪法性法律的界定可以适用“规范上的重要性”标准。在宪制实践中，宪法性法律呈现出保障与变革的双重功能。这分别对应着“宪法性法律—普通法律”和“宪法性法律—宪法典”两组关系，前者主要表现为“一致性解释规则”；后者主要表现为宪法性法律对宪法文本的明晰、补充或替代。我国宪法学研究非但不能弃置宪法性法律的概念，反而应当以此为基点强化关于宪法秩序的整体性理解，推动宪法部门的建构，实现宪法教义的体系化。

一、问题的缘起：宪法渊源与宪法性法律

近年来，有关宪法性法律的争论是在宪法渊源的话题背景之下展开，聚讼纷纭，莫衷一是。

马岭：《宪法原理解读》

山东人民出版社 2007 年版

争议的焦点在于，宪法性法律是否是一种宪法渊源。有学者认为，宪法渊源是“宪法的法律化适用过程中合宪性判断依据的来源”，宪法性法律是合宪性审查的对象，而非宪法渊源的表现形式。与之相反，有学者从部门法的意义上界定宪法渊源。宪法渊源是指“调整宪法关系的规范的表现形式，这些规范可以蕴含在宪法典中，也可以蕴含在宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、宪法解释、国际条约中”。也有学者主张，宪法性法律（或“宪制性人大立法”）是宪法渊源的表现形式，“合宪性审查的基准可以有条件拓展到其他的宪法渊源”。

各方观点的分歧源于对宪法渊源的理解差异以及研究视角的不同。

薛波主编：《元照英美法词典》

北京大学出版社 2017 年版

本文不再纠结于概念或立场之争，而是尝试从实质宪法视角分析宪法性法律在规范体系中的作用和地位。本文通过梳理宪法性法律的双重功能在不同宪法传统之下的历史脉络和现实表现，发掘宪法性法律的界定标准和适用空间，以期实现对我国宪制秩序的整全性理解。

二、实质宪法视角下的“宪法性法律”

在我国，“宪法”一词是一个“实定的成文法概念”，遮蔽了“Verfassung”和“constitution”原初的丰富意涵。

[德]海因茨·默恩豪普特、[德]迪特·格林

《宪法古今概念史》，雷勇译，商务印书馆 2023 年版

这一情形也被称作“形式主义宪法观的兴起”。形式宪法观强调宪法概念的规范性、宪法形式的法典化、宪法效力的最高性以及宪法渊源的封闭性，但是单一的视角也容易造成多样性的减损，忽略宪法文本与宪法实践之间的动态关系。因此，实质宪法观的引入是对既有研究的拾遗补漏。

（一）关于宪法性法律概念的理论争议

在通行的宪法教科书中，宪法性法律是规定国家结构、政权组织或者公民基本权利等“一国宪法基本内容的法律”，在成文宪法国家和不成文宪法国家中分别被称作“宪法关联法”和“宪法本体法”。

秦前红主编：《新宪法学》(第 3 版)

武汉大学出版社 2015 年版

对于这一概念能否适用于我国宪法学的研究语境，学者们存在肯定与否定两种观点。

“肯定说”承认实质意义的宪法概念，主张宪法典与宪法性法律可以统筹于实质宪法的范畴内。一方面，宪法性法律的概念有助于厘清宪法学的研究对象，理顺宪法部门与其他法律部门之间的关系。有学者曾以“宪法法部门”指称“有关宪法内容的普通法律”所构成的法律部门。也有学者主张，法的部门意义上的宪法不仅包括宪法典，还包括宪法性法律、宪法判例等具有宪法性质的规范。另一方面，宪法性法律是对《宪法》的具体化，也是宪法实施的重要路径，有助于保障《宪法》的根本地位、落实民主制度和实现公民权利。更有学者主张，宪法性法律的诉讼实践是宪法的司法适用的具体形式之一。与之相对，“否定说”从两个层面提出反对理由：其一，宪法学研究应当坚持形式宪法立场。宪法性法律的概念会混淆宪法规范与法律规范之间的界限，不仅消解了制宪时刻的历史意义，而且是对宪法典至上的背弃和冲击。其二，有学者虽然承认实质宪法的方法论意义，但是批评“宪法性法律”“宪法相关法”等概念缺乏明确性、逻辑性。“宪法性法律”不能囊括实质宪法的所有内容，无法传递任何有效信息，应代之以“组织法”或“实质意义的宪法”等术语。

因此，各方分歧集中于两点：第一，实质宪法的视角是否会破坏形式宪法的最高性；第二，在我国，“宪法性法律”概念有无学理价值或实践功用。下文将对此展开分析。

（二）是否有必要引入实质宪法视角？

作为一组对照的概念，形式宪法与实质宪法既相互区分又彼此关联。一方面，二者的界定标准不同。形式宪法是指“以‘宪法’这种名称所称呼的成文法典（宪法典）”，“这种含义的宪法与其内容如何没有关系”。

[日]芦部信喜：《宪法》(第 6 版)

林来梵、凌维慈、龙绚丽译

清华大学出版社 2018 年版

实质宪法的识别则是通过内容判定，不论其是否具有成文形式。因此，宪法典中的某些规定未必属于实质宪法范畴，实质宪法的内容也不会为宪法文本所穷尽。另一方面，二者具有时间上的承继性和空间上的共存性。实质宪法的出现时间更早，现代意义上的成文宪法是在此基础上诞生。之后，“constitution”的术语逐渐专指具有最高法律效力的宪法典或宪法性文件。尽管如此，当前的形式宪法无法垄断所有的宪法性功能，实质宪法仍然普遍存在于立宪主义国家之中。因此，相较于形式宪法，实质宪法是成文宪法与不成文宪法的两种传统之间的最大公约数，能够成为比较法研究的共同基点。

首先，从宪法理论的角度看，实质宪法观指向一种广义的宪法概念，旨在回归丰富、开放和多元的理论情境。实质宪法是“有关公共权力的构成及行使方式的基本结构、主要过程、重要原则、规则、惯例乃至文化”，即“完整的宪法”（complete constitution）概念。这一定义源于马修·帕尔默（Matthew S.R.Palmer）的宪法现实主义学说（constitutional realism）。该学说预设了宪法文本的有限性，通过观察宪法的实际运作，主张成文宪法的象征意义与规范性力量来自人民持续性的宪法信仰与实践行为。但是，这并不是将实质宪法等同于恣意无拘的政治事实，进而否认宪法文本的规范性。相反，帕尔默强调“现实主义理论的实证面向”（a positivist version of realism theory），其中暗含着一种规范性的期待：无论实定法有无明文规定，实质宪法的重大变动应当经过更为慎重的审议和更广泛的公众参与。

其次，从比较法的角度看，实质宪法观是一种相对普适的研究视角。在美国，实质宪法观的引入是对司法中心主义与形式主义正统的“反叛”，以更好地解释《宪法》之外的宪法变迁。由此，学者们提出了一系列新颖的理论主张，如拉里·克雷默（Larry Kramer）的“人民立宪主义”、劳伦斯·却伯（Laurence H.Tribe）的“看不见的宪法”（the invisible constitution）、布鲁斯·阿克曼（Bruce Ackerman）的“二元民主制”等，并发展出“宪法经典”（constitutional canon）、“里程碑式立法”（landmark statute）、准宪法性法律（quasi—constitutional statute）等学理概念。在英国，实质宪法视角的引入旨在识别不成文宪法的内容，确保国家宪制结构的稳定和宪法学说的建构。早在19世纪中后期，梅因、戴雪等法学家就曾主张不成文宪法国家应当建立相应的宪法保障措施，包括刚性的修改程序、公民复决机制等。

[英]亨利·梅因：《大众政府》

陈刚译，商务印书馆 2022 年版

宪法性法律与普通法律的区分也为后来的弱型违宪审查制度的建立奠定基础。在我国，很多重大的宪法改革是由宪法文本之外的规范推动的，这些规范分散于人大立法与决定、法规、规章等规范性文件与政治惯例之中。不少学者也曾从实质宪法进路做出精妙的阐述，提出了“通过立法的宪法发展”“中国的不成文宪法”“高级法”等概念。

最后，从研究重心的角度看，实质宪法观更关注宪法文本与宪制实践之间的张力。在立宪主义国家，无论宪法实施的情况如何，“纸上的宪法”与“行动中的宪法”始终保持或远或近的距离。例如，《日本宪法》第81条规定了最高法院的违宪审查权。但是，由于日本官僚制的政治传统，实际运行的是由行政部门主导的宪法审查模式，即由内阁法制局行使宪法解释权，并对法案进行合宪性审查。实质宪法视角有助于深入理解规范与现实之间的交互关系。这意味着：一方面，仅从宪法文本了解一国的宪法制度，无异于管窥蠡测。成文宪法作为一种理想范式、合法性来源与规范性指引，是经由实践而不断趋向的圆满状态；另一方面，“良好的宪法秩序并非要防止或消除这些不一致，而是伴随着将其控制在合理限度内的保障机制”。

（三）能否沿用宪法性法律的概念？

“宪法”一词通常在两种意义上使用：第一种是“确立和规范或治理政府的规则的集合体”，包括法律规则与非法律规则；第二种是“狭窄意义上的宪法”，即“治理政府的法律规则的选集，且已经被体现为某个文件中”。

[英] K · C ·惠尔：《现代宪法》

翟小波译，法律出版社 2006 年版

二者分别对应实质宪法和形式宪法，即小c宪法（small—c constitution）和大C宪法（capital—C Constitution）。在我国，宪法性法律概念的复杂性在于，“宪法性”一词指向实质意义的宪法概念，而“法律”一词是指承载实质规范的文本形式，即全国人大及其常委会制定的法律文件。这说明了，宪法性法律的意义不仅在于其载有大量实质层面的宪法性规范，而且基于其作为一个整体在法律体系中的重要地位。

首先，宪法性法律的概念强调，这类法律文本对宪法价值的实现程度之高以及对宪制结构的影响之大。也即，宪法性法律“在整个宪法体制中具有规范上的重要性（normative importance in the overall constitutional schema）”。虽然一些法律可能包含着实质性宪法规范或体现出重要的宪法价值，但是其作为一个整体不足以达到宪制重要性的程度。比如，《行政诉讼法》既包含行政方面的程序法与实体法，也包含组织法的内容，但是在通常的认知中，它并不是宪法性法律。

其次，在官方文件、司法判决和学术著作中，宪法性法律的术语是一种共识性的表达，这反映出对某类立法的宪制意义的普遍重视。例如，全国人大常委会法工委主任沈春耀在2022年的《备案审查工作情况的报告》中强调，“立法法是重要宪法性法律”。这是因为《立法法》是“管法的法”，确立了立法活动与法制统一的基本秩序。又如，《香港基本法》是对“一国两制”“高度自治”的宪制安排的全面保障，常常被称作“小宪法”或“宪法性法律”。另外，司法实践中也常会以宪法性法律的定性作为裁判说理的论据。因此，宪法性法律中的价值判断与制度框架往往保持稳定，应当基于广泛共识和审慎审议才能发生变动。

最后，有必要厘清实质宪法视角下的相关概念及其表达方式：其一，“宪法渊源”（constitutionalsources）具有多重含义，分别指向规则、制度、观念、理论等不同面向。宪法规则的渊源（thesourcesoftherulesoftheconstitution），包括宪法律（legalrulesoftheconstitution）与宪法惯例（constitutionalconventions）两类。其中，宪法律是法律规则，分布于宪法典、议会立法、附属立法、普通法等规范性文本或判例之中。宪法惯例是一种实践规则（rulesofpractice），通常由惯例、默契、习惯或常规组成。宪法律与宪法惯例的区别不在于是否成文化，而在于是否具有严格意义上的法律效力。其二，在英文语境中，“constitutionalstatute”和“quasi—constitutionalstatute”两个词都可以表达宪法性法律的含义。前者适用于不成文宪法国家，指代与普通法律（ordinarystatutes）相区别的宪法性议会立法；后者适用于成文宪法国家，表示虽无形式宪法的位阶，但在某些重要方面与宪法文本具有内容上的相似性、承担宪法性功能的议会立法。在我国，“宪法性法律”的概念可以对应不成文语境中的“constitutionalstatute”或成文语境中的“quasi—constitutionalstatute”，指代全国人大及其常委会制定的宪制性立法。

在宪法学研究中，实质宪法观与形式宪法观不是相互排斥、而是相互补充的方法或视角。实质宪法观的引入既有利于丰富宪法学的研究维度，推动宪法部门的构建和完善，又有助于识别为形式宪法观所遗漏的“重要规范”，增进对于宪制秩序的整体理解。正是在实质宪法视角之下，宪法性法律的功能和意义才能真正被正视和了解。

三、宪法性法律的两种功能：保障与变革

在立宪主义国家中，宪法性法律同时呈现出保障与变革的双重功能。一方面，相对于普通法律而言，宪法性法律往往通过特殊的立法程序或持续的宪制实践获致相应的保障（entrenchment），进而确保宪法秩序的稳定，避免恣意颠覆。前者如公民投票、绝对多数决等立法要求，后者如在司法实践中获得高级法地位的以色列“基本法”，尽管其只经由普通的立法程序而制定。另一方面，相对于宪法典而言，宪法性法律的制定和修改更为灵活、简单，能够及时回应社会变化和世代更迭。实践中，宪法性法律有时会修改、补充甚至突破《宪法》中的相关规定。这两种功能在成文宪法与不成文宪法的传统中分别展现出不同的发展脉络。

（一）宪法性法律的保障功能——以英国为例

英国宪法以柔性宪法著称，“非根本性（或非宪法性）的法律和根本性（或宪法性）的法律之间，没有显著的或明确的区分。”

[英] A · V ·戴雪：《英国宪法研究导论》

何永红译，商务印书馆 2020 年版

理论上，议会能够随意制定、修改或废止任何法律。但是，自19世纪下半叶以来，政治辩论与公共话语中开始强调宪法性法律的重要性，并不断强化其对宪制秩序的保障功能。相应地，英国的宪法秩序也从平面结构走向议会主权框架之内区分不同规范层级的复合结构。

19世纪中后期，宪法性法律与普通法律的区分开始出现在宪制实践中，并发展出相应的政治保障。一些重要的制定法，“如实施《与苏格兰联合条约》的法律——除非政治上以至于癫狂，否则不会遭到无端更改；也有一些制定法是无足轻重的……可以任意地修改或废除”。一种政治默契逐渐生成：未经人民同意，议会立法不得改变英国的基本宪法体制。一些政治家和学者提倡引入公民复决，确保宪法性法律的变动经由人民表决批准，特别在涉及国家结构、国王特权和议会构成等重大事项时。虽然这一提议并未落实，但是“在实践中（尽管不是在法律上）保持影响宪制的法律与影响日常生活的法律之间的区分”。

二战后，宪法性法律与普通法律的分殊在立法层面与司法层面都获得了制度上的承认，宪法性法律的保障功能日渐凸显与强化。

在立法层面上，一部分宪法性法案需要经过下议院全院委员会的审议才能通过。这项惯例源于1945年艾德礼政府的战后立法计划。由于战后重建需要大量的立法支持，政府提议所有的法案都应提交给常设委员会（后更名为公共法案委员会）审议，但是应当区别对待具有宪制重要性的法案，如《1911年议会法》《1931年威斯敏斯特法》等。之后，程序委员会批准了这一提案。公法案（publicbill）在二读程序后进入委员会阶段，并根据法案的性质分别由全院委员会、公共法案委员会和特别委员会审查。其中，全院委员会主要负责审查无争议的法案、紧急法案和具有最高宪制重要性的法案（bills of first—class constitutional importance），也即宪法性法案（constitutional bills）。

[英]菲利普·诺顿：《英国议会政治》

严行健译，法律出版社2016年版

但是，政治惯例没有法律约束力，并非所有宪法性法案都要经过全院委员会阶段。对于何种法案具有宪制重要性，通常取决于政府与反对党的博弈和协商。

在司法层面上，宪法性法律的优势地位由一系列判例所确认和夯实，并逐渐形成弱型违宪审查的制度保障。

朱学磊：《弱司法审查制度的权利保障功能比较研究》

中国社会科学出版社 2021 年版

“宪法性法律”（constitutional statute）概念在2002年“索伯恩案”的判决中首次出现。约翰·劳斯法官（Sir John Laws）在附随意见中创造性提出了“议会立法的等级秩序”（ahierarchy of Acts of Parliament），并且“原则性地区分了普通法律和宪法性法律”。宪法性法律是指：（1）“以某种普遍的、总领性的方式规定公民与国家之间关系的法律”；或者（2）“扩大或限缩我们当前视为基本宪法权利的范围”的法律。因此，宪法性法律不受制于默示废止（impliedrepeal），只能由在后的立法以“清晰无误的措辞”（unambiguouswords）予以修改或废除。这反映出关于宪法内容的规范性界定，宪法性法律的优先性源于其内容的实质重要性。之后的判例延续和发展了“索伯恩案”中有关宪法性法律和普通法律的界分。比如，在2012年的“H夫妇引渡案”中，霍普法官（Lord Hope）强调，《1998年苏格兰法》具有“根本的宪法属性”，只能通过明文规定（an expressenactment）来改变或废止。在2017年的“米勒案”中，最高法院承认《1972年欧洲共同体法》的“宪法特质”（constitutional character），它使得欧盟法成为“一类崭新的、独立的且至上的国内法渊源”。

当前，宪法性法律的保障功能不断增强，英国宪法呈现出一定程度上的刚性色彩。但是，宪法性法律概念与不成文宪法传统存在着一些冲突。一方面，由于英国没有成文宪法，宪法原则、普通法原则与道德原则之间难以明确界分，“宪法性法律”与“普通法律”的区分标准也具有较强的主观性，法院可能以此为依据抵制甚至改变议会立法的改革意图，进而引发司法至上或司法政治化的指摘。另一方面，宪法性法律的保障功能具有何种程度的优先性，也存在争论。优先性过弱会损害宪法制度的稳定性，优先性过强又会实质限制议会主权。正如戴雪所警示的那样，英国宪法的成文化“将摧毁迄今为止一直是英国国家力量的那种弹性”。

（二）宪法性法律的变革功能——以美国为例

在美国，宪法性法律的现象经常被用于挑战形式主义的宪法传统，进而主张更宽泛的宪法概念，即“宪法是有关规范公共权力和体现政体价值的规则、原则与实践的完整描述”。目前，美国宪法只有27条修正案。由于严格的修宪程序与分裂的意识形态，修宪的共识难以形成，许多重大的宪法变革是通过立法和司法判例来完成的。可以说，宪法性法律的变革功能旨在回应宪法典僵化的问题，即当宪法典不够用，修宪又十分困难或者来不及的时候，应当怎么办。

美国宪法是“活的宪法”（the living constitution）。自1787年以来，美国的宪法文本始终保持着超稳定结构，而社会现实和宪制结构却发生了剧烈变化。宪法变革的实现不仅基于《宪法》第五条的修正程序，而且通过高级立法过程产生的“里程碑式立法”和“超级先例”（super precedent），前者如《1964年民权法》《1965年选举权法》等，后者如“布朗诉教育委员会案”等。“高级立法”的概念来自阿克曼的二元民主理论。他认为，美国宪制处于二元民主模式，区分宪法时刻的人民决定和日常时刻的政府决定。宪法政治是人民出场的高级立法过程，能够突破、超越和指导日常政治的运行。因此，美国宪制史呈现出周期性规律，具体表现为三次宪法时刻。在建国时期，高级立法是由联邦党人推动，经由制宪会议和9个州的批准生效；在重建时期，高级立法是由共和党人推动，确立国家意志高于州意志，并批准第十四条修正案；在新政时期，高级立法由民主党人推动，确立了总统领导的新范式。

[美]布鲁斯·阿克曼：《我们人民：奠基》

汪庆华译，中国政法大学出版社 2013 年版

阿克曼通过宪制实践的历史分期，以人民主权为依托发展出新的承认规则，赋予宪法典之外的规范以宪法位阶。但是，对于宪法性法律的识别而言，这种基于实践的界定方法主要存在两个问题：第一，宪法性法律的范围具有伸缩性和任意性，受到学术立场与意识形态影响较大。与阿克曼类似，艾斯克里奇和费雷约翰同样是从政治动议、民众动员和公共辩论的长期实践中确认宪法性法律。但是，其所界定的“超级制定法”的范围过于宽泛，甚至包括环境保护、货币政策、反垄断规制等领域。概念外延的无限拓展带来的是其核心功能的模糊和泛化。第二，宪法性法律“在事实上的稳定性和基础性不能自然证成其在规范上的相应地位”。成文宪法国家中的宪法性法律概念存在一个悖论：一方面，宪法性法律的变革功能有助于“软化”宪法文本的刚性规定，实现宪法典和社会现实之间的衔接；另一方面，变革功能的实现常常表现为对正式修宪程序的规避，以及对宪法文本的偏离。由此带来的问题是：宪法性法律如何证成自身的合宪性。特别是，在成文宪法体制之下，宪法典通常垄断了合宪性审查依据的全部来源。

如果稳定的宪制实践不足以证成宪法性法律的变革功能，那么劳伦斯·却伯的“看不见的宪法”理论或许能够提供另一条论证路径。“看不见的宪法”旨在实现《宪法》（Constitution）与“宪法”（constitution）的联结，进而寻求变革的正当性根据。宪法的全部意义无法仅通过解读宪法文本就可以得到理解，而是包含“超越文本的意义渊源”，即那些不能通过文本自身得到理解、但在宪法意义上同样基本的那些内容，也即“看不见的宪法”。

[美]劳伦斯·却伯：《看不见的宪法》

田雷译，法律出版社 2011 年版

变革性的宪法性法律虽然违背宪法文本的字面规定，但却可能契合“看不见的宪法”的实质内容。这一理论同样运用于其他国家的司法实践中。比如，1998年加拿大最高法院在《魁北克分离问题的咨询意见》中承认联邦制、民主、立宪主义和法治以及少数群体的保护是加拿大宪法的基本原则。这些原则虽然未以成文形式载于《宪法》之中，但却构成宪法文本的基础和支撑。因此，宪法性法律的正当性不仅来自宪法条文的明确授权，而且基于其与不成文的宪法原则之间的关联，具体表现为对这类原则的呈现、执行和落实。

无论是从“宪法时刻”或“超级制定法”的政治实践中确认“宪法性法律”还是寻求宪法性法律与“看不见的宪法”之间的意义联结，这些理论都试图找回为宪法典至上的形式主义传统所遮蔽的整体性宪法观，进而证成宪法性法律偏离宪法文本的事实。但是，如果过多地诉诸“不成文宪法”“高级立法”等概念，“宪法性法律”的范围就会变得更加不稳定，最终演变为意识形态的争斗。保守派与自由派都可能以此为工具“夹带私货”，这不仅伤害宪法典的最高权威，而且造成整个社会的分裂。

不成文宪法国家与成文宪法国家都存在着宪法性法律与普通法律的区分。在英国，宪法性法律趋向保障功能，进而推动不成文宪法的“刚化”。在美国，宪法性法律趋向变革功能，从而促进成文宪法的“柔化”。两种不同的宪法传统通过调适宪法性法律的功能，不断克服自身体制的特定缺陷。当然，宪法性法律的功能增量应当控制在一定界限内，避免过分折损原有的宪制优势。

四、宪法性法律的界定与适用

宪法性法律的保障与变革的双重功能分别对应着两组关系：其一，相对于普通法律而言，宪法性法律具有何种程度上的保障性？其二，相对于《宪法》而言，宪法性法律具有何种程度上的变革性？在成文宪法国家中，这两种功能都存在一定的限度，既不能违背法律位阶的形式规定，也不能损害宪法典的至上性。宪法性法律的界定与适用不仅要关注其在内容上的宪法性，而且要关注其在规范体系中的位置。

（一）宪法性法律的识别标准：规范上的重要性

“就宪法的实质说，宪法的特性，在于规定国家的根本的组织。”宪法主要调整个人与国家之间以及国家机构内部的关系。这一标准虽然有助于识别法律体系中的实质宪法内容，但是也面临着界定上的难题，因为很少有法律与公共权力的建构或约束完全无关。在实质宪法视角之下， “宪法性/非宪法性”的区分与其说是类型上的切割，不如说是程度上的判断。

关于“宪法性法律”的界定，主要涉及两个问题：第一，如何判断“宪法性”的程度。进一步说，不同“宪法性条款”（constitutional provisions）的重要程度是否有差别。“宪法性条款”是指包含实质宪法的法律条文，其不仅载于《宪法》中，也载于法律、法规以及其他规范性文件中；第二，如何把握宪法性法律与普通法律之间的界限。法律规范通常以法律条文形式表现，并编纂于法律文件之中。宪法性法律和普通法律在形式上都属于法律文件。前者可能包括非宪法性条款，如技术条款、临时政策；后者也可能包含宪法性条款。

对于第一个问题，答案是肯定的，宪法性法律的概念承认不同条款之间在宪制重要性上的程度差异。这种对“宪法性”的实质判断源自英国不成文宪法的传统。2014年的“高铁2号案”涉及“宪法性条款”的个案衡量问题，即《1972年欧共体法》是否授权欧盟法废止《1689年权利法案》第9条所确立的“议会内的言论自由、辩论或议程，不应在议会之外的任何法庭或场合受到指控和质询”原则。廖柏嘉法官（Lord Neuberger）和曼斯法官（Lord Mance）认为，“议会在制定《欧共体法》时既没有考虑也没有授权废除这些根本的宪法原则，无论其在宪法性文件中，还是在普通法之中。”而且，“第9条是具有最高宪制重要性的条款”（a provision of the highestconstitutional importance），不应适用限缩解释。可见，第9条的优先地位不仅因为《权利法案》是一部宪法性法律，而且源于该条所确立的原则具有规范层面的“宪制根本性”（constitutional fundamentality）。法院不仅承认宪法性法律和普通法律的区分，而且对宪法性条款的重要程度展开了细致入微地实质权衡。

在成文宪法国家中，不同宪法性条款之间的差别也逐渐得到规范上的承认。比如，我国《香港国安法》第2条规定，《香港基本法》第1条和第12条是根本性条款。虽然《基本法》中的所有条款都是由同一立法主体以相同程序制定，没有形式上的效力差别，但是“根本性条款”的表述说明了这类条款具有更高的宪制重要性和更强的实质优先性，其他条款不得与之相抵触，并且应当尽量落实其规范目的。“根本性条款”是“中国法律体系之中的新表述、新概念”，“明确了基本法不同规范的位阶与结构”。

对于第二个问题，需要进一步探讨。如果将所有包含宪法性条款的法律都定性为宪法性法律，宪法性法律的外延可能会无限扩展。因此，有必要将宪法性法律的范围进行适当限缩，以确认那些对宪制结构具有根本意义的立法，在此引入“规范上的重要性”（normativeimportance）标准。

“规范上的重要性”是整全式的界定方法，通过在一项法律与整个规范体系之间的目光流转，判断其是否具有根本的宪制重要性。“宪法性法律”必须“直接或间接对国家机构能够（can）和可能（may）做的事情产生重大影响，即影响国家机构的规范性地位”。“规范上的重要性”包括直接重要性与间接重要性。前者指一项立法规定了影响国家机构的组织、职权与责任的“治理规范”，后者指一项法律通过改变其他治理规范而间接影响国家机构的能力或行为。“间接重要性”的衡量可参照“依附该法的规范的数量与性质”标准。也即，当一项立法被修改或废除时，其他治理规范也会相应地改变，主要包括三个考量因素：

1.该项立法所影响的治理规范的数量。一般而言，后者数量越多，前者的间接重要性越大；

2.依附于该项立法的治理规范的重要性，这也是一种正相关的关系；

3.该项立法对其他治理规范的影响程度，可根据效力（validity）、内容（meaning）与实效（effectiveness）三个层面综合判断：（1）效力层面通常指向一种形式上的授权关系。比如，一项条例是根据法律的授权制定，授权条款的废除可能导致该条例的废止；（2）内容层面指向一种实质判断，即一项法律的变化将会导致其他治理规范的内容变迁。实际上，由于低位阶规范的具体程度较高以及现实适应性更强，其很容易推动上位法的内容变迁；（3）实效层面是指一项法律的变化会引起其他治理规范失去实效或者不必实施。

因此，如果一项法律不仅主要涉及公共权力的建构和约束，而且对许多治理规范的制定、解释与适用产生重大影响，那么这项立法很可能是宪法性法律。当然，这种界定方式并非一劳永逸，也无法划定宪法性法律的全部范围。一方面，一项法律是否具有规范上的重要性或者是否涉及实质宪法需要进行历史地、动态地判断；另一方面，不同条款之间在宪制重要性上的程度差异同样值得关注。普通法律中的宪法性条款也是宪法部门的组成部分，同样构成宪法学研究的对象。

（二）宪法性法律的适用

1.宪法性法律与普通法律之间的关系

在不违背法律位阶的形式规则的前提下，宪法性法律的保障功能主要表现为其相对于普通法律的优先性。在多项法律之间发生冲突或者某项法律条文存在多种解释可能时，尽量做出符合宪法性法律的一致性解释。

“一致性解释规则”源于法律适用过程中的“解释性推定”（interpretive presumption），即推定现行有效的法律体系是融贯一致、无矛盾的整体，应当“以与颁行在先的法律一致的方式解释后来的立法”。“由于宪法性法律非常重要，这一推定会更加强有力，议会无意制定与宪法性法律不一致的立法。”因此，在后颁行的普通法律不应偏离先前的宪法性法律所设定的规范目的和制度安排，除非在后的法律清楚地作出相反的规定。在“索伯恩案”中，劳斯法官主张，“对于推翻一项宪法性法律或废除法定的基本权利的立法，法院将适用以下标准：这是否是立法机构的真实意图，而非推定的、建构的或假定的意图（imputed，constructive or presumedintention）……只有在后来的立法中有着明确的规定，或者有如此具体的措辞，以至于对实现所主张的结果的实际决定的推断是不可抗拒的（irresistible），才能满足这一检验标准。”最终，法院判决《度量衡法》和《欧共体法》之间没有不一致之处（noinconsistency）。

司法实践中，一致性解释规则常常会影响解释方法的选取和适用。对宪法性法律的解释一般以文义解释为基础，但是为了实现整体上的宪法价值和规范目的，其更有可能偏离文本的字面含义，适用目的解释方法。具体而言：

一方面，与宪法典不同，宪法性法律的条文相对详细、明确，往往深入到政体运作的细枝末节之中。如果宪法性法律的条文作出了明确具体的规定，相应的法律解释应当遵照简单明晰的字面（literal）含义。在“帝国烟草公司案”中，霍普法官提出，宪法性法律“必须以与英国法律中的其他任何规范相同的方法进行解释”。《1998年苏格兰法》“旨在为苏格兰议会立法权的行使创造一个连贯、稳定和可行的制度……如果依据法律条文的通常含义就能确保制度的连贯与可行，那么应当采取一种稳固和可预期的解释方法”。

另一方面，与普通法律不同，对宪法性法律的解释应当着重关照其宪制目的和宪法价值。虽然普通法律也可适用目的解释的方法，但“当文本及其解释者具有特殊地位时，赋予它们的解释权重（theweight）可能有所不同”。在“罗宾逊案”中，上议院多数意见认为，“《1998年北爱尔兰法》……实际上是一部宪法……应当根据其措辞，对这些条款进行宽泛的和目的性的解释，同时铭记宪法性条款所体现的价值。”

2.宪法性法律与宪法典之间的关系

根据杜克大学的厄内斯特·A·扬（Ernest A.Young）教授的总结，“《宪法》之外的宪法”主要有五种基本功能：（1）执行功能，即根据宪法委托制定建构性规则，建立政府的基本框架；（2）保障功能，即在宪制实践中的高度稳定性；（3）明晰功能，即“通过细化宪法典的内容，解决后者在具体情况下的适用问题”；（4）补充功能，即对《宪法》漏洞的填补或者对宪法条文的延伸；（5）替代功能，即以新的规范替换《宪法》原有的结构或原则。不同功能之间界限模糊、彼此交叉。

第一，执行功能是最为基础和首要的功能。“宪法性法律的根本意义在于执行宪法委托……其主要来自《宪法》中有关基本权利、国家机构等方面的规定。”通常，对于一国宪法性法律的界定会首先参考《宪法》中的规定，尤其是宪法委托条款，进而确定基本的宪制安排和宪法价值的实质内容。

第二，保障功能不意味着宪法性法律具有与《宪法》相同的效力位阶，并且能够作为合宪性审查的依据。《宪法》之外的规范要成为合宪性审查的依据，必须经过权威的、共识性的吸纳过程。比如，法国宪法委员会创造了“宪法团”（blocde constitutionnalité）的概念，以吸纳其他规范作为审查基准。又如，《意大利宪法》承认宪法性法律的实质重要性，宪法法院通过“介入规范”（normeinterpose）吸纳宪法性法律，以此审查普通法律的合宪性。

第三，宪法性法律的变革功能通常表现在明晰、补充和替代三个层面，或者明确宪法条文的含义，或者赋予宪法条文以新的内涵、推动宪法变迁，又或者突破宪法文本的限制，促成宪法典的修改。具体而言：（1）当《宪法》中的条文具有多种解释可能时，由于宪法性法律的内容相对具体明晰，释宪者可据此决定解释结果。这是一种“符合法律的宪法解释”，反映出上下位阶规范之间相互调适和诠释循环的动态关系。在此，宪法性法律不是一种特殊的宪法解释，而是在促成唯一的宪法解释结果过程中的重要考量因素；（2）当《宪法》对某些事项未作规定或者有些规定不太契合社会发展需要，基于宪法性法律的灵活性和适应性，其通过补充或替代相关宪法条文的内容，弥合抽象和具体、规范和现实之间的缝隙。这类宪法性法律不能在《宪法》中找到直接的依据，补充功能尚且可以诉诸其与“看不见的宪法”之间的联结，替代功能则完全背离了宪法文本的规定。因此，这两类宪法性法律往往面临着合宪性质疑，应当吸纳更广泛的民主参与，承担着更重的证成义务。

综上，宪法性法律的界定不仅要考量其是否包含大量宪法性规范，而且要考虑其是否具有“规范上的重要性”。宪法性法律的保障和变革功能分别对应着两组关系：就宪法性法律与普通法律的关系而言，当发生法律冲突或存在多种法律解释的可能时，应当遵循符合宪法性法律的“一致性解释规则”；就宪法性法律与宪法典的关系而言，宪法性法律能够明晰、补充甚至替代宪法条文的内容，进而推动宪法典的适用和发展。

五、我国宪法性法律的范围与适用空间

在我国，宪法性法律同样呈现出保障与变革的双重功能，这是由宪法制度“适应性和稳定性相统一”的特点所决定的。一方面，重大的社会变革常常通过立法推动，这可能会突破宪法文本的规定，造成“良性违宪”的现象；另一方面，宪法性法律具有高度的宪制重要性，应当受到更为审慎的对待。因此，有必要厘清我国宪法性法律的范围以及其功能的适用空间。

（一）宪法性法律的范围

思享｜熊林曼：宪法性法律的界定与功能——一个实质宪法视角下的比较考察

正文

请到「今天看啥」查看全文